要“小样” 须慎重

【探讨与争鸣】

要“小样” 须慎重

■ 张泽明

曾几何时，采购人在进行厨具、家具等货物类政府采购项目过程中，经常会要求投标人提供样品，便于评审时可以直观地感受货物品相。但随后《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）规定，采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。87号令的出台，虽然没有完全禁止在政府采购过程中提供样品，但还是给样品评审踩了一脚刹车。之后，随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及相关司法解释的颁布实施，对样品评审又有了新的解释要求。在此情况下，笔者认为，采购人、采购代理机构应充分考虑实际采购需求，在合法合规的前提下慎重决定是否要求投标人提供样品。

要“小样”的利弊分析

在采购文件中明确要求投标人提供样品，可以使采购人和评审专家直观地了解货物品质。比如，在采购厨具、家具、设计品等货物过程中，尽管可以在采购需求中明确货物的材质、大小、重量及技术参数等要求，但对于货物的美观度与制造材质，不同厂家在满足同样技术参数要求的基础上，其呈现的效果可能千差万别。这样看来，要“小样”就显得很有必要了。

当然，在采购文件中明确要求提供样品也会带来不少麻烦。比如，投标人将样品运送到评审现场，不仅需要付出运输费用，而且需要出动人力进行搬运，部分非标准件还需要事先与厂家沟通进行专门制作。这些都提高了投标人的参与成本，一旦投标人最后未中标，其付出的相关人力、物力等成本如何计算与补偿，都将是个问题。有鉴于此，如果采购项目要求提供样品，那么或多或少地会影响投标人尤其是中小企业的积极性，进而在一定程度上限制了采购人的选择范围。

此外，要“小样”一事对评审现场的条件、采购文件的编制、采购人的综合能力都提出了更高要求。对于评审现场的条件，当涉及货物类采购项目时，其评审现场有必要拓展出较大空间来摆放样品，有些甚至还需要配置相应加电或测试环境，以便样品展示。按照87号令的规定，采购文件不仅需要对样品表述、样品封存及退还、样品随带检测报告等进行约定，而且还需要明确特殊情况（如投标人未带样品是属于无效投标还是样品分为零分）。在评审结束后，预中标人的样品需要进行规范搬运和封存，而未中标人的样品也需采购人及时与其沟通并退回。这些都考验着采购人的综合能力，一旦有所差池，可能会出现大量的质疑、投诉。

要“小样”需关注的法律要点

一是87号令对样品的限制要求。87号令第二十二条将采购人、采购代理机构要求提供样品的范围严格限定在“仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况”。同时，还要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品的制作标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。此外，在采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。

二是《民法典》对样品的进一步要求。由于政府采购合同适用《中华人民共和国合同法》，而自2021年1月1日起《民法典》生效后，该法就失效，因此，在《民法典》中有关样品的要求对政府采购也有约束力。具体来看，《民法典》第六百三十五条规定，应当封存样品，且交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。此外，《民法典》第六百三十六条规定，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。也就是说，在投标人所提供的样品有隐蔽瑕疵而采购人不知情的情况下，该条款对采购人具有保护效力。

三是其他有关样品的规定。自2021年1月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，“合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。”按照该司法解释，即使采购人要求提供样品，也不代表其可以高枕无忧，这反而在履约验收时引入了一个新的变量，使得验收标准要在文字说明和样品实际品质之间进行一定的选择，实际上提高了采购人验收的要求。此外，采购人还需要妥善保存好样品，否则不仅要承担样品可能发生变化的举证责任，而且还要承担样品损毁的赔偿责任。

要“小样”需把握的原则

鉴于前述法律法规的要求以及样品评审的实践，笔者建议，采购人和采购代理机构在考虑是否要求投标人提供样品时不妨把握以下六点原则。

一是尽量不要样品。这不仅是对87号令一般不要样品原则的遵循，而且也是对采购人自己的保护。毕竟对于非必要提供样品，不仅会增加供应商的投标成本，而且也会提高采购人的管理费用。

二是不因要求提供样品而忽视对采购需求的表述。如果确定必须提供样品，那么采购人应尽量在采购文件和合同中把标的要求表述得详尽与清晰。这样不仅方便评审，而且也可以在中标人样品有隐蔽瑕疵或者在封存过程中发生变化时，采购人可以依据前述《民法典》规定及相关司法解释，凭借详尽的标的表述，维护好自身合法权益。

三是稳妥做好在采购过程中的样品管理。例如，在采购文件中明确样品名称、规格、数量、递交时间与地点，以及如未提供样品或样品不符合要求的处理办法等，并组织做好样品编号（不体现投标人信息）和签收工作。在评审时，尽量不要对样品进行破坏性检测；如需要，则事先在采购文件中明确告知并约定损失由谁承担，避免引发争议。提前与评审场地管理者做好对接工作，包括样品的展示场地及相关辅助配置、样品的现场搬运与固定等。提前设计好仓储，做好样品的封存与监控。统筹考虑质疑投诉及合同签订风险，及时返还未中标人的样品。

四是高度重视样品在评审时的操作细节。这主要体现在采购文件编制、样品评审两个环节。

在采购文件编制环节，采购人就要对样品在评审时的各种细节进行预演，如演示样品设备应如何规定等，防止采购文件的要求不严谨或无法实施。比如，有些采购文件要求样品演示的某些技术指标（如某些通信产品的无线功能扩展、装置工作温度范围、连续工作时间等），在样品演示现场并无法完整演示。笔者认为，如果采购代理机构在前期采购文件编制环节中没有注意到这个问题，那么在现场一旦样品无法完整演示时，采购代理机构应将可以演示的指标经评审专家全部评审后，将采购文件封存、暂停项目，待采购文件关于演示的内容修改完善后再继续评审，避免后续环节被相关供应商投诉。

在样品评审环节，相关工作人员应协调好供应商、组织好专家，严格按照采购文件要求进行样品评审。事实上，样品评审环节一般是采购代理机构最容易出现纰漏的环节。比如，有的采购代理机构仅仅在开标前才打电话通知供应商，告知其需要在现场进行样品设备的演示，但并未以任何形式通知需要演示的内容及人员配备等。笔者认为，比较稳妥的做法是在采购文件中详细规定样品演示需要供应商配合的人员及演示条目等要求，或者以邮件、告知函等方式统一通知供应商，确保供应商的知情权。又如，有的采购代理机构对评审专家进行现场样品评审工作不重视，组织不力。采购文件明明要求对十几个技术指标统一进行样品演示，但有些评审专家可能在看了几个指标后就匆忙结束了样品评审工作。笔者认为，此时采购代理机构应坚决履行好组织评审的义务，要求评审专家将指标全部看完，否则将有可能产生评审争议，从而导致质疑、投诉。

五是明确样品随附检测报告的要求。87号令允许采购人要求样品随附检测报告，但应当规定检测机构的要求、检测内容等。值得注意的是，在某些情况下提供检测证书是强制要求。比如，《关于扩大政府采购支持绿色建材促进建筑品质提升政策实施范围的通知》（财库〔2022〕35号）规定，绿色建材供应商在供货时应当出具所提供建材产品符合需求标准的证明性文件，包括国家统一推行的绿色建材产品认证证书，或符合需求标准的有效检测报告等。

六是采购人要加强与采购代理机构的沟通。由于样品评审容易出现操作纰漏，采购人如果觉得采购项目需要投标人提供样品，那么应事先与采购代理机构保持充分沟通，明确样品在提供过程中的关键风险点，甚至可以对样品评审过程进行预演，最大限度地降低样品评审的各种风险。采购人也可以要求采购代理机构对样品进行多角度拍照或录像留存，便于未来样品发生变化时进行佐证。此外，采购人还可以与采购代理机构协商，看能否通过虚拟现实（VR）、增强现实（AR）等技术手段，进行远程样品评审并留存记录，从而降低供应商提供样品参与投标的成本。

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