厘清竞争性谈判与竞争性磋商之差异

“谈判”与“磋商”字面上看似是一对“同胞兄弟”，可政府采购实操中，又是“各归各家”，不容混淆

厘清竞争性谈判与竞争性磋商之差异

【提要】“竞争性磋商”与“竞争性谈判”在实践中的应用越来越广泛，但这两种采购方式的同与不同困扰着一些从业者。本文作者用比较分析的方法对两种采购方式的相关条款进行对比，以期对实务工作有所裨益。

■ 朱中一

为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作（ＰＰＰ）模式等工作需要。

政府采购法和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称“74号令”）对竞争性谈判方式的适用情形及操作程序做了细致规定。竞争性磋商作为首个“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”有财政部制定发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称214号文）进行规范。但是，在实践中，竞争性磋商较容易与竞争性谈判混淆。“磋商”与“谈判”这两个词仅从语义上看，看起来区别不大。那么，财政部为何要认定这种新的政府采购方式？竞争性磋商与竞争性谈判究竟有何实质性区别？本文试图以比较分析的方法对此问题一探究竟，供实践操作者参考。

一、适用情形的对比

根据上表的对比，可以看出，竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的适用情形为交叉关系。当符合以下两种情形之一时，竞争性谈判采购方式或者竞争性磋商采购方式均可供选择使用：（1）技术复杂或者性质特殊；（2）事先不能计算出价格总额。

表中所列其他情形（划线部分）则不存在这一选择问题。

二、程序性规范高度相似

上表是74号令与214号文中完全相同的条款。

政府采购法第三十八条规定了竞争性谈判的基本程序，即：成立谈判小组——制定谈判文件——谈判——确定成交供应商。74号令据此对竞争性谈判程序进行了具体规定。214号文也按照4个基本程序进行规定，即：成立磋商小组——制定磋商文件——磋商——确定成交供应商。

从具体的规定来看，214号文中的大部分规定与74号令中对于竞争性谈判程序的规定是相同的。

根据上表，总共38条的214号文有19条规定与74号令的规定完全相同。

此外，214号文中还有一些规定与74号令基本相同。例如：磋商文件内容和谈判文件内容的规定基本相同，214号文增加了“政府采购政策需求”“不予退还保证金的情形”“响应文件的开启时间”这3项具体的内容，并将“采购程序”具体化为评审程序、评审方法、评审标准；采用公告方式邀请供应商的，214号文对公告内容有规定（214号文第七条），而74号令对竞争性谈判的谈判公告内容没有规定。这些差异体现出214号文的规定在74号令的基础上有了进一步的完善，这是实践经验积累使然。

总之，竞争性磋商的程序与竞争性谈判的程序高度相似。

三、程序有明显差异的部分

1. 谈判文件、磋商文件的发售期限和响应期限不同

2. 214号文增加了评审专家对违法行为的报告、举报义务的规定

214号文第十五条第二款和第三款规定：“磋商小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告。评审专家在评审过程中受到非法干涉的，应当及时向财政、监察等部门举报。”

3. 214号文增加了采购人、代理机构对采购文件解释说明的禁止原则

214号文第十七条规定：“采购人、采购代理机构不得向磋商小组中的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。采购人、采购代理机构可以视采购项目的具体情况，组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会，但不得单独或分别组织只有一个供应商参加的现场考察和答疑会。”

4. 竞争性谈判采取最低价法，而竞争性磋商采取综合评分法

由于采取了较为复杂的综合评分法，214号文第二十四条至第二十七条分别对竞争性磋商的综合评分法的分值设置、评审得分和顺序、评审报告的内容、评审报告签署规则等做了具体规定。

评分方法的差别是竞争性磋商和竞争性谈判最大的区别。综合评分法的优势在于可以考虑商务条件和技术条件等非价格因素。虽然，磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但是，基于供应商的资质、条件，以及其所提供的货物、服务、工程的质量、内容等具体情况仍然不可避免地存在差别，因此，在评审的时候将更多的可变量纳入评分指标，是合理的。

通过上文的比较，可以看出竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。据权威部门解释，这样的设计是为了在需求完整、明确的基础上，实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。

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