对我国政府采购“多法”并存格局的思考（上）

对我国政府采购“多法”并存格局的思考（上）

■ 徐焕东

从广义的“大采购”视角下不难发现，我国现行政府采购法律制度体系下存在着一系列问题，这些问题的产生主要基于我国特殊的部门行政管理体制在规范政府采购行为时的历史沿革，导致我国政府采购法律制度形成了一种特殊的结构，即众所周知的“多法”并存、部门特色且规章众多的格局，这种格局下又进而形成了多种多样的监管体制与方式。

本文将围绕政府采购“多法”并存格局导致的一系列问题进行讨论。当然，这种讨论的角度比较尬尴，同时，由于理论意义和原本意义的政府采购与法定政府采购范围大不相同，在研究存在问题时的角度也必然不同。因此，笔者将分别从相对而言广义意义与现行实际中相对狭义意义的政府采购的不同角度进行探讨。

◆ “多法”并存引发监督管理体系分散割裂

政府采购作为一种政府进人市场的特定主体行为，无论工程还是货物与服务均统一属于公共采购性质，理应设计一套完整且系统的法律体系，并在法律制度下形成完整的监管体系与方式。在世界上大多数国家，政府采购都是一套法律体系，只有美国拥有两套法律体系框架，一是政府民用采购法，二是政府军用采购法（亦说加航空航天采购法等三套）。但美国两套法律制度分别用于规范军、民两种不同范围与对象且界线明确。

我国政府采购“众法”并存主要表现于2002年颁布的政府采购法，其虽表明是规范国家机关、事业单位及团体等使用财政性资金采购的货物、工程和服务的行为，却将政府工程采购剥离出来适用一部规范招标投标方式的法律，从而形成了政府工程招标采购与货物服务采购分别适用两部不同的法律，形成至少“两法”并存的局面；而在政府采购合同方面，政府采购法第四十三条规定政府采购合同适用合同法；若未来国家军事采购条例出台又将使我国政府采购涉及更多的法律法规。

由此，我国政府采购行为实际上由三部分法律约束和规范，形成“一分为三”或“合三为一”的法律框架格局，这种法律体系决定了政采监督管理主体多元、方式多样、相互分离且权责不清的基本格局。使政府采购工程采购与货物采购适用于完全不同的监管体系与方式。

如前所述，政府采购法的监督管理主体是各级政府财政部门且实行的是集中统一管理，而《招标投标法》第七条规定的有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法，显然实行的是行政主管部门各自分散监督管理的模式。《招标投标法实施条例》中明确国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查；国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门按职责分工对有关招标投标活动实施监督，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作；县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督并依法查处招标投标活动中的违法行为；县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,财政部门依法对其实行招标投标的政府采购工程建设项目预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

由此可知，对招标投标活动的监督由众多政府部门实施，地方政府可任意选择自己的监管方式，实际上承认政府工程招标投标没有相对固定的监管主体、稳定的监管体制和方式,更没有明确监督管理的具体责任,由此形成典型的分散、松散、随意性很强的监督管理体系。如今随着各地公共资源交易方式的兴起以及各种各样的公共资源交易监督管理的“新规”，与之相对应的政府工程采购监督管理花样百出，形成世界罕见的主体多元、不统一、不完整、不集中、责任不清、评价不明的特殊状态。

◆ 法律拼凑导致监管界线模糊甚至冲突

同样属于政府采购行为且有名正言顺的政府采购法，却要由几种法共同规范，几种法律形成的监督管理主体、程度与方式又不相同，必然会将问题复杂化。更重要的是，“多法”并存在法律适用方面又出现界定模糊甚至相互矛盾等问题，在现实中必然出现监督管理无所适从、监督管理依据混乱的现象，直接影响政府采购行为规范和科学化目标实现。

下面可简单从几方面看看“两法”间的“糊涂账”。首先，《招标投标法》第二条明确“中华人民共和国境内从事招标投标的适用本法”。值得说明的是，这里并没有指明主体，应该理解为不论是私人还是公共，只要使用招标投标方式就应该适用《招标投标法》。由此可知，这里说的招标投标只是一种采购方式，而不是规范某种特定主体的特定行为。因此，如果政府采购法中没有专门说明，招标投标法也没有废除，那么政府采购中只要使用招标采购方式都应该适用《招标投标法》。但问题在于，应该只是使用《招标投标法》中规定的程序和招标、评标、定标等程序和方式，其他内容如监督管理、采购预算、政策功能等自然还应受政府采购法本法约束。但奇怪的是政府采购法在这里却做了不可思议的规定，即第四条“政府工程采购进行招标投标的适用《招标投标法》”。

这里留下了至少三个模糊问题：一是如果《招标投标法》第二条有效且政府采购法没有特殊说明，这一条并没有意义，只要招标就适用。二是政府工程采购招标投标的适用《招标投标法》，是完全适用还是部分适用？这才是关键内容。如政府工程采购招标投标的监督管理也适用《招标投标法》吗？如果只是招标投标程序和过程适用，其他包括监督管理、政策功能等内容均适用政府采购法,这样并没有问题。但如果全部适用,包括监督管理、违规处罚等，都适用《招标投标法》而不是政府采购法，这样显然存在问题，即既然有专门规范政府采购行为的法律，为什么政府工程采购的监督管理等内容却不适用政府采购法呢？是出于什么目的和原因呢？对此很难有令人信服的理由。三是如果《招标投标法》第二条还有效，那么政府货物与服务进行招标采购时，其程序和方式是不是也应该适用《招标投标法》呢？如果没有专门说明不适用，实际上就是适用。但是事实上,在现实中政府货物服务招标采购却是按财政部《政府采购货物服务招标投标管理办法》实施的，如此是否与《招标投标法》第二条冲突呢？

与此相近的另一个问题是，政府工程采购招标究竟是否应该适用政府采购法的监督管理范围。首先，政府工程采购从理论上和法理上，毫无疑问是政府采购范畴，政府采购法第二条也规定，本法所称政府采购包含货物、服务和工程，说明包含工程内容。而第四条规定政府工程招标采购适用《招标投标法》，也并没有说明其不是政府采购的内容，其他方面不受政府采购法约束。而政府采购法第十三条规定，各级政府财政部门是政府采购监督管理部门，这里也没有说明政府工程采购例外。因此，政府工程采购到底是不是政府采购，财政部门究竟是否构成政府工程采购监督管理主体，在法律上是模糊不明确的，只是让人们凭感觉去理解。还有，政府工程采购适用《招标投标法》，那政府采购法第九条、第十条关于保护国货、实现政策功能的内容，是否对政府工程采购具有同样的约束力，法律同样没有任何说明，同样留下一个让人猜测和臆断的空间。

此外，在“两法”“多法”中还存在一个重要的问题被人们忽视。即在现实中,某项公共采购究竞适用哪个法，由谁管理和处理相关问题，究竟谁来判断和确认？谁的判断具有法律效力？同样是个缺乏依据和严肃性的问题。目前许多地方在搞公共资源交易中心和管理机构建设，究竟适用什么法、谁管理似乎已经成了可以任意调整的内容。2014年某省发改委曾下文规定，各监督管理职能部门，对于政府采购、工程招标、土地买卖的全部门监督管理权，统一归公共资源交易管理局，有人指出这个文件违背法律精神，但该省目前的确按照该文执行。

法律模糊不清，现实中就一定会出现或者操作无据，或者寻找规避法律约束的空间，此种案例现实中不胜枚举，成为长期困扰采购人、采购机构、供应商和监督管理部门以及关心政府采购的社会公众的“大问题”。如前所述的典型的被称为“政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉有关监督管理机构不作为案，就是围绕应该是行政监督机构还是财政部还是发改委管理产生的激烈争执，一个看似简单的案件，却长达十年才能定论，可见法律概念模糊的“厉害”。

为解决这类问题，在“两法”出台十几年之后，国务院出台了《招标投标法实施条例》，并通过了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）。这些条例不得不为法律方面的模糊和冲突进行再说明。在《招标投标法实施条例》中规定了政府工程的内涵，明确说明政府工程招标采购的监督管理权限遵循《招标投标法》，再次明确由行政主管部门自身监督管理,财政部门只对政府工程采购预算执行情况进行监督。而《条例》则明确规定政府货物与服务采购由政府采购法律规范，政府工程采购不招标的部分适用政府采购法管理和约束，政府采购法中的政策功能要求对于工程采购同样有效，从而在原法模糊地带进行了说明和规定。但无论如何，原法是模糊的，《条例》作为行政法规并不能完全弥补这种缺陷。

在监督管理权限涉及法律界限不清方面还有一个不容易引起人们注意的是政府采购合同问题。政府采购进入合同法程序之后,是否已经完全进入了另一个法律层面，财政部门、各行政主管部门、发改委等还有多少监督管理权，可以凭行政权力改变、终止、撤销合同吗？如果能如此是否有背合同法？如果不能，管理机构发现合同签订前存在问题，决定撤销、终止合同的权力实际上不存在，说明其法律之间联接是模糊和不明确的。

（作者系中央财经大学政府管理学院教授、著名政府采购理论专家）

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