投标人不足3家的理论探讨及修法建议

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投标人不足3家的理论探讨及修法建议

■ 马瑞敏 章燕丽 汪佳丽 何一平

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第四十三条规定，“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：……（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”对于如何适用该条规定变更采用其他采购方式，从业人士在实际工作中不无困惑。本文就相关问题进行讨论，并对有关法规提出修改建议。

87号令第四十三条所称不足3家情形包括以下三种情形：一是投标截止后投标人不足3家，即投标截止后提交投标文件的投标人不足3家，具体指投标人2家、投标人1家，以及没有投标人3种情形。二是通过资格审查的投标人不足3家，即投标截止后提交投标文件的投标人为3家以上，但通过资格审查的投标人不足3家，具体指通过资格审查的投标人2家、通过资格审查的投标人1家，以及没有通过资格审查的投标人3种情形。三是通过符合性审查的投标人不足3家，即投标截止后提交投标文件并通过资格审查的投标人为3家以上，但通过符合性审查的投标人不足3家。由于通过资格审查和符合性审查的投标人才是有效投标人，这里具体指有效投标人2家、有效投标人1家，以及没有有效投标人3种情形。

从逻辑上讲，87号令第四十三条所称的其他采购方式是指公开招标和邀请招标以外的采购方式，包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购和框架协议采购。但从框架协议采购制度的特殊性以及该条的立法本意上讲，该条所称的其他采购方式不包括框架协议采购。框架协议采购实行两阶段采购和入围制，其适用情形、程序要求等具有特殊性和严格性。出现投标人不足3家情形，可以变更采用框架协议的余地非常小。同时，变更采用框架协议采购，会严重减损采购效率，有违该条所含提高采购效率的立法本意。更重要的是，出现投标人不足3家，变更采用其他4种非招标采购方式，均可以达致继续开展采购活动、提高采购效率的目的。

若出现2家情形，因为可以形成竞争或可能形成竞争，所以必然是变更采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价。若出现1家或者没有投标人情形，因为无法形成竞争，所以必然是变更采用单一来源采购。然而，变更采用其他采购方式也不是任意为之，而是必须同时具备以下条件：

第一，必须是在公开招标过程中出现不足3家情形。换言之，在邀请招标过程中出现不足3家情形，不得适用87号令第四十三条规定，变更采用其他采购方式。对于货物和服务的邀请招标，不论公开竞争与否，均为有限竞争，并非所有符合资格条件的供应商均可参加竞争。采用从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取或者采购人书面推荐方式产生符合资格条件供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的2倍。换言之，在投标截止前，明知的符合资格条件的备选供应商（最少）要有6家，仅随机抽取并邀请其中的（最少）3家投标。采用发布资格预审公告征集，虽然不要求备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的2倍，但也不是所有符合资格条件的供应商均能参加投标。在此情况下，在投标截止后，出现不足3家情形，准予变更采用其他采购方式，与其继续开展采购活动，这明显违背公平竞争原则。出现1家或没有投标人情形，准予变更采用单一来源采购方式，更是如此。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第二十七条第二款规定，“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有2家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该2家供应商进行竞争性谈判采购。”该条款仅对“公开招标的货物、服务采购项目”出现2家情形且符合74号令第二十八条规定条件的，准予变更采用竞争性谈判，则很能说明上述道理。

第二，必须是招标文件没有不合理条款。招标文件有没有不合理条款，采购人、采购代理机构应当邀请相关领域的专业人员进行论证，并结合是否发生质疑、投诉或举报等情况作出说明。在需求调查阶段，对招标文件有没有不合理条款已开展论证的，不必重复论证。在实践中，出现投标人为1家的情形，采购人、采购代理机构以下做法并不符合87号令第四十三条提高采购效率的立法本意：以供应商具有唯一性为由变更采用单一来源采购；在申请批准前组织专业人员对供应商具有唯一性进行论证，并对论证意见进行公示。且出现此种投标人为1家的情形，大多也不符合政府采购法实施条例第二十七条对政府采购法第三十一条第一项规定的“只能从唯一供应商处采购的”解释。除非符合该法定解释，否则属于适用法律错误。

第三，必须是招标程序符合规定。招标程序是否符合规定，由采购人、采购代理机构作出判断，并结合是否发生质疑、投诉或举报等情况作出说明。

第四，变更采用竞争性磋商、询价的，必须符合其适用情形。变更采用竞争性谈判、单一来源采购的，不受此限。对于有法定适用情形的采购方式，只有符合其法定适用情形，才能采用。此为政府采购法第六十四条第一款规定的采购方式和采购程序法定的基本要义，不因其是首次采用还是变更之后采用而有所区别。当然，政府采购法另有规定的除外。符合政府采购法第三十条第一项以及74号令第二十七条第一款第一项规定的“招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的”，可以变更采用竞争性谈判，属于竞争性谈判的适用情形。符合74号令第二十七条第二款规定的“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有2家”且符合第二十八条规定条件的，准予变更采用竞争性谈判，属于“政府采购法另有规定”的情形，也可视为竞争性谈判的适用情形。74号令第二十八条规定的条件实际上就是87号令第四十三条规定的“招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定”。然而，74号令以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称《竞争性磋商办法》），没有政府采购法第三十条第一项以及74号令第二十七条那样可以变更采用询价、竞争性磋商的规定。因此，适用87号令第四十三条规定，变更采用竞争性磋商或者询价的，应当符合其法定适用情形。对于不符合竞争性磋商或询价的法定适用情形，如果准予其变更采用竞争性磋商或询价，则会出现服务项目也可变更采用询价的结果。而根据政府采购法第三十二条有关询价适用情形的规定，询价只能适用于货物项目。74号令第三条也并未将询价扩大适用于服务项目。若出现1家或者没有投标人的情形，由于无法形成竞争，只能采用非竞争性采购方式，而法定非竞争性采购方式只有1种即单一来源采购，并无选择余地。如果法定非竞争性采购方式超过1种的,那么也应当根据其法定适用情形进行选择。

第五，必须经财政部门批准。财政部门应当对采购人、代理机构提交的招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的说明，以及相关专业人员的论证意见进行审查。对于满足规定要求的，财政部门应当批准采用其他采购方式。对于未达到公开招标数额标准的，采购人自行决定是否适用87号令第四十三条规定采用其他采购方式，并无报财政部门批准的义务。对于招标文件有没有不合理条款、招标程序是否符合规定，采购人、采购代理机构自行作出判断。对于招标文件有没有不合理条款无法准确判断的，也应当邀请相关领域的专业人员进行论证。在需求调查阶段，已开展论证的，不必重复论证。

同时符合以上条件的，可以变更采用其他采购方式。然而，对于投标截止后投标人不足3家或通过资格审查的投标人不足3家的，在变更采用其他采购方式后，还应当同时具备以下条件，采购活动才能继续开展。

第一，不得改变原招标文件规定的资格条件和实质性条件。准确地说，不得降低原招标文件规定的资格要求和实质性要求。准予降低原招标文件规定的资格要求和实质性要求，但未充分告知其他供应商或潜在供应商并给予其参加竞争的机会，有违公平竞争原则。

第二，在变更之后，2家或1家必须是通过资格审查和符合性审查的供应商即有效供应商。理由如下：一是如果不是有效供应商，那么实际上降低了该货物或服务项目的资格要求或实质性要求。二是如果不是有效供应商，那么该2家或1家供应商的响应就不能满足原招标文件规定的采购需求，即采购人的实际采购需求。而如果该2家或1家供应商的响应能满足采购人的实际采购需求，那么难言该货物或服务项目的“招标文件没有不合理条款”。

第三，在公开招标过程中没有投标人或没有有效投标人，需要向某一特定供应商或原投标人以外的某一特定供应商进行单一来源采购的，该供应商应当是符合原招标文件规定的有效供应商，理由同上。

87号令第四十三条的立法目的是破解出现投标人不足3家情形导致采购活动无法继续开展的僵局，提高采购效率。立法如此设计是对采购人利益与市场主体利益进行衡量的结果。特别是在没有投标人或没有有效投标人但符合该条规定的情况下，准予采购人径行选择交易对象，既是对采购人利益的保护，也是对国家利益和社会公共利益的保护。

然而，从以上讨论也可看出，政府采购法和87号令的相关规定有待修改和完善。

第一，87号令第四十三条不够明确。应当限定该条仅适用于公开招标，并对以下要求作出规定：一是在变更之后不得改变原招标文件规定的资格条件和实质性条件；二是在变更之后2家或1家必须是通过资格审查和符合性审查的供应商；三是在公开招标过程中没有投标人或没有有效投标人，需要向某一特定供应商或原投标人以外的某一特定供应商进行单一来源采购的，该供应商应当是符合原招标文件规定的有效供应商；四是应当组织相关专业人员对招标文件有没有不合理条款进行论证，但在需求调查阶段已进行论证的除外；五是对已出席评标活动的评标专家，课以按照采购人、采购代理机构的要求对原招标文件有没有不合理条款进行论证的义务。

第二，87号令第四十三条没有同第四十一条第二款、第四十四条第二款进行衔接。根据87号令第四十一条第二款规定，投标人不足3家的，不得开标。根据87号令第四十四条第二款规定，合格投标人不足3家的，不得评标。出现这两种不足3家情形变更采用竞争性谈判、竞争性磋商或询价后，1家或者没有有效供应商的，采购活动仍将无法继续开展。根据74号令第三十七条第三项、第五十条第三项，以及《竞争性磋商办法》第三十四条第三项等规定，在采购过程中出现1家或没有有效供应商的，应当终止采购活动。为此，应对与87号令第四十三条相关规定进行修改。

方案一是修改政府采购法的废标条款，即第三十六条第一款规定。若出现投标人或通过资格审查或者符合性审查的投标人为2家或1家情形，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，准予继续开展采购活动。若出现没有投标人或没有有效投标人，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，准予变更采用单一来源采购。同时，废止87号令第四十一条第二款、第四十四条第二款规定。财政部于2022年7月15日公布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）即采用此方案。其中，第四十三条规定，“实行公开竞争后，竞标供应商或者合格标只有两家或者一家，采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动”。但《征求意见稿》对出现没有投标人或有效投标人情形准予变更采用单一来源采购未作规定。根据《征求意见稿》第五十三条第一款第一项及第二款规定，财政部有将此任务交由修订87号令完成的意图。《征求意见稿》第五十三条第一款规定，“在政府采购中，出现下列情形之一的，应当废标：（一）竞标供应商或者合格标不足三家的，但本法第四十四条以及国务院政府采购监督管理部门规定的情形除外。”同条第二款规定，“属于前款第一项至三项情形的，采购人应当重新开展采购活动，需要改变采购方式的，由采购人依照本法确定。”然而，笔者更倾向于通过修订政府采购法来完成前述任务。同属于不足3家情形，应当在高位阶法同步解决，此为法的完备化、体系化要求。

方案二是在政府采购法修订一时难以完成的情况下，先行对87号令第四十三条进行修改。即在变更采用竞争性非招标采购方式后，若出现1家或者没有有效供应商情形，准予向该供应商或向参加采购活动以外的符合原招标文件规定的资格条件和实质性条件的某一特定供应商，进行单一来源采购。达到公开招标数额标准的，不再课加报批义务。

（作者单位分别为浙江省财政厅、杭州医学院、浙江中医药大学、浙江省财政厅）

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