关于政府采购法修订的几个理论问题（上）

政采法治建设与国家治理现代化

关于政府采购法修订的几个理论问题（上）

■ 何一平 徐剑波 魏海峰

  袁贤根

新时期深化政府采购制度改革是我国对政府采购领域制度格局的重大调整。全面修订政府采购法是深化政府采购制度改革的根本要求。继2020年12月4日发布第一版《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》后，财政部于2022年7月15日再次发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。《征求意见稿》充分体现了《深化政府采购制度改革方案》的精神，各界给予了高度评价。但《征求意见稿》也有值得商榷之处，本文以其为范本，就全面修订政府采购法的几个理论问题进行讨论，希冀能为制定良法提供些许有益参考。

《征求意见稿》应坚持民事合同论

关于政府采购合同的性质，学界一直颇有争议，目前有3种观点，即民事合同论、行政合同论和混合合同论。在混合合同论中，双阶理论有一定的影响。双阶理论认为，合同订立行为是行政行为，合同履行行为是民事行为。

在地方立法中，有将行政机关的政府采购规定为行政合同适用事项的立法例。《湖南省行政程序规定》第九十三条第一款规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。”同条第二款是对行政合同适用主要事项的列举，其中第4项是政府采购。《江苏省行政程序规定》第七十七条第一款规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。”同条第二款是对行政合同适用主要事项的列举，其中第5项是政府采购。

然而，2022年7月29日江苏省人大常委会通过，自同年11月1日起施行的《江苏省行政程序条例》未使用行政合同这一术语，而是使用行政协议。其第一百一十六条规定：“本条例所称行政协议，是指行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”其第一百一十七条是对行政协议适用事项的列举，其中不包括政府采购。

笔者认为，《征求意见稿》应坚持民事合同论。

首先，现行政府采购法既未将政府采购合同规定为行政协议，也未将政府采购合同订立行为规定为行政行为，而是将合同订立和合同履行均规定为民事行为，即政府采购合同为民事合同。

政府采购法第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为。”政府采购法第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”政府采购法第七十九条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。”

根据以上规定，政府采购行为显然应适用民法，而非行政法。因此，政府采购关系上的纠纷应适用民事诉讼程序处理，而非行政复议、行政诉讼。政府采购法主要规范的是政府采购合同订立行为，显然是将政府采购合同订立行为纳入民事行为的范畴。当然，财政部门依照政府采购法对政府采购的监管行为，包括投诉、举报等处理行为，属于行政行为，应当适用行政法。

其次，政府采购主体具有特殊性，远远超越行政协议或行政行为的主体范畴。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称最高法《行政协议规定》）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

换言之，行政协议的一方主体必须是行政机关。双阶理论的适用前提也是一方主体必须是行政机关。而现行政府采购法规定的政府采购主体是收支行为由《中华人民共和国预算法》规范的国家机关、事业单位和团体组织。

因此，行政合同论和双阶理论，在政府采购领域内并不具有普适性，而仅在采购主体只能由行政机关充当的特殊项目上，具有一定的适用空间。如，符合一定条件的政府和社会资本合作（以下简称PPP）项目。同时，人为地将行政机关采购行为的性质与其他主体采购行为的性质区别对待普遍化，除徒增混乱之外，并无实际意义。

不可否认，政府采购合同具有不同于一般民事合同的特殊性，都直接或间接具有一定的公共性。也正因如此，政府采购需要特别法即政府采购法来规范，且在政府采购法的规范中，有大量的强制性规范。但并不能就此而认为政府采购合同订立行为就是行政行为。

在这些强制性规范中，有些属于对政府（广义）内部事务管理的规范，如有关采购预算、采购实施计划、进口产品采购、采购组织形式、采购方式等规范，并不涉及或直接涉及外部主体的权利义务。有些强制性规范的存在，很大程度上是因为政府采购主要采用竞争性方式缔约。但也不能据此就认为采用竞争性方式缔约的行为就是行政行为。

招标、拍卖等竞争性缔约方式都属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定的缔约方式。就《民法典》而言，物权、婚姻家庭、继承制度均有大量的强制性规范，且大多涉及社会公共利益，但这并不能改变《民法典》的性质，也不能改变相应行为的民事行为性质。

同时，按照双阶理论，政府采购合同履行阶段的行为是民事行为，但并非是普通的民事行为，而是特殊的民事行为。这是因为政府采购合同是强制采用特殊方式和程序缔结的合同，不能像一般的民事合同那样可以任由当事人随意变更、中止或者终止。政府采购法第五十条也对此作出明确规范。

最后，民事合同论更有利于处理政府采购当事人之间的关系。

我国行政协议理论还不成熟，相应的立法和司法解释也相对简单。而我国民事合同理论和立法都相对成熟与完备。在此情况下，若采用行政合同论和双阶理论，则会人为地将政府采购当事人之间的关系复杂化，对其处理也变得很复杂。若采用民事合同论，则更有利于处理政府采购当事人之间的关系。

将创新采购合同、PPP合同规定为行政协议并不妥当

《征求意见稿》第七十一条规定：“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定。”《征求意见稿》保持了政府采购法对政府采购合同为民事合同的定性，但将创新采购合同、PPP合同规定为行政协议。笔者认为，将创新采购合同、PPP合同规定为行政协议并不妥当。

——关于创新采购合同。

《征求意见稿》第六十四条规定：“创新采购是根据国家科技创新规划有关要求，对市场已有产品不能满足部门自身履职或者提供公共服务需要，邀请供应商研发、生产创新产品并共担风险的采购方式。符合下列情形之一的，可以采用创新采购方式采购：(一)本部门所需货物含有重大技术突破，且能够推广运用的；(二)公共交通、智能化城市建设等网络化基础设施建设项目，通过应用新技术或者新理念，形成新的管理模式，能够明显提高绩效目标的。”从《征求意见稿》规定的创新采购定义及其适用情形来看，存在以下问题：

其一，可能不当扩大行政协议的主体范围或者不当限制创新采购方式的适用。笔者认为，创新采购定义所称的部门，应不限于行政机关。这意味着其他机关也可以采用创新采购，实际上也可能采用创新采购。而行政协议的一方主体必须是行政机关，行政机关以外的机关与公民、法人和其他组织缔结的合同不是行政协议。如果将创新采购方式的适用主体限定于行政机关，则又无法发挥其他机关对创新的推动作用。

其二，将行政机关自身履职需要的创新采购合同规定为行政协议，不当扩大行政协议适用事项的范围。根据最高法《行政协议规定》第一条规定，行政协议的目的要件是“为了实现行政管理或者公共服务目标”。如果行政机关履职需要均属于“为了实现行政管理目标”，则行政机关的采购合同都是行政协议，原因在于行政机关的采购都是为了满足其履职需要。而现行政府采购法以及《征求意见稿》，并未将行政机关的采购合同规定为行政协议。如上文所说，也不能如此规定。

其三，将行政机关提供公共服务需要的创新采购合同规定为行政协议，同样是不当扩大行政协议适用事项的范围。如果行政机关提供公共服务需要的创新采购合同都是行政协议，则行政机关缔结的属于《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号，以下简称102号令）规范范围的公共服务采购合同也应当规定为行政协议。而根据102号令第十九条规定，政府购买服务项目采购环节的执行和监督管理，按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。然而，现行政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同而不是行政协议。《征求意见稿》也未将行政机关缔结的此类公共服务采购合同规定为行政协议。如此一来，《征求意见稿》将行政机关为提供公共服务需要而缔结的创新采购合同规定为行政协议，就缺失法理依据，也无实际意义。

其实，无论是民事合同还是行政协议，都是实现特定目的的手段和形式。可以通过民事合同达到目的的，完全没有必要另辟蹊径，采用行政协议形式。

——关于PPP合同。

以102号令规范范围的公共服务为例。有的既可以按照102号令所规定的政府购买服务模式实施，也可以按照PPP模式实施，目的都是提供公共服务。如果《征求意见稿》将PPP合同一律规定为行政协议，则会出现按照前者实施的是民事合同，而按照后者实施的是行政协议的结果。

对于PPP合同是民事合同还是行政协议，业内对此一直有很大争议，至今未形成比较统一的认识。

这种争议也体现在审判实践中。最高法《行政协议规定》出台之后，审判机关对PPP合同性质的认定，也未统一。就最高法《行政协议规定》本身而言，实际上其并未将PPP合同一律规定为行政协议。最高法《行政协议规定》第二条是对人民法院应当受理的行政协议的具体范围的列举，其中第五项是PPP协议，但是为其设置了限制条件，即“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。而同条第一至第四项所规定的事项并无此限制条件。

换言之，最高人民法院并不认为所有的PPP协议都是行政法上的行政协议，其设置的限制条件体现出PPP合同的定性及解纷路径选取仍需审判实践作进一步探索。

毕竟，无论定性为民事合同还是定性为行政协议，并不具有一边倒的好处，而是各有利弊。PPP项目涉及的法律关系非常复杂，其合同的定性，对所涉各方利益的保护、社会资本方合作的积极性，都将产生重大影响，理应特别谨慎。

何况，最高法《行政协议规定》是司法解释，不属于立法范畴，对由其界定的行政协议定义的合理性、准确性，各界争议也很大。

因此，笔者认为，《征求意见稿》不宜将PPP合同明确规定为行政协议，至少不宜一律规定为行政协议。

（作者单位分别为浙江省财政厅、浙江省社会主义学院、浙江省监狱管理局、浙江省杭州市临安区财政局）

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