谨防借质疑“敲竹杠”“带节奏”

【案例看台】

如果任由质疑“专业户”随意质疑的现象蔓延，则可能滋生不良供应商借质疑“敲竹杠”的现象，也可能“带坏”参与政府采购竞争的供应商，因此，法律应当引导供应商及时提出质疑，从而达到公平和效率的平衡

谨防借质疑“敲竹杠”“带节奏”

■ 张旭东

某医院进行体外冲击波碎石机项目政府采购，采购结果公布后，收到甲公司的书面质疑函，但甲公司并未参与该项目竞争。采购代理机构、采购人内部就该供应商是否具备质疑资格、是否应当对其质疑内容作出针对性答复产生意见分歧，但最终决定对其质疑内容予以针对性答复。甲公司收到答复后，向同级人民政府财政部门提起投诉。该财政部门在调查处理过程中发现，近段时间以来，投诉人对各地医疗器械设备采购项目采购文件多次提起质疑和投诉，但均未参与政府采购项目竞争。

上述案例具备实务和理论上的价值，至少有以下几个问题值得探讨：第一，按照现行政府采购法律体系，甲公司是否为合格的质疑、投诉人？第二，假设甲公司不是针对采购文件而是针对采购过程提出质疑、投诉，该如何判断？第三，此类现象会产生哪些效应，法律应当如何进行规制？

针对第一个问题，按照现行政府采购法律体系，甲公司是合格的质疑、投诉人。虽然，不投标只质疑、投诉，这样的供应商难免让人对其动机产生疑问，甚至会让人戴上“有色眼镜”。但无论是政府采购法、政府采购法实施条例还是《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）均未明确可以排除此类供应商的质疑、投诉资格。政府采购法第五十二条规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”没有参加政府采购竞争的供应商，如果对中标、成交结果提起质疑、投诉，采购人可以根据94号令第十一条第一款否定其质疑资格。因为没有参与竞争，中标、成交结果不可能损害其权益。但是其对采购文件提出的质疑，只要尚在质疑期内，则依法不能拒绝。94号令第十一条第二款明确规定：“潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。”本案例中，采购人也是如此处理的。

关于第二个问题，如果甲公司不是针对采购文件而是针对采购过程提出质疑、投诉，则应当具体分析。对于投标（响应）截止时间之后的采购过程，按照94号令第十一条第一款的规定，同理不可质疑。而对于投标（响应）截止时间之前的采购过程，由于94号令第十一条及其他条文并无明确规定，需要进行法理分析。笔者认为：之所以应当给予已获取采购文件的潜在供应商质疑权（尽管其可能最终未参与竞争），因为此时的供应商已经显示了可能参与政府采购的初步意愿，如果因为采购文件具有倾向性、歧视性、排他性或其他违法问题，可能损害供应商权益并打击其竞争意愿。供应商趋利避害，选择放弃竞争，但继续维权，法律上应当允许。同理可得，已经获取采购文件的潜在供应商，对于投标（响应）截止时间之前的采购过程提出质疑，也应当允许。一些地方在实践中，针对这个问题，以规范性文件的形式作出规定，提供了处理依据。比如，《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第六条第二项规定：“质疑人须与质疑事项存在利害关系。”该办法第七条第二款规定：“未提交采购响应文件（包括投标文件、谈判响应文件、报价文件等，下同）的供应商，应视为与采购结果没有利害关系，不得就采购响应截止时间后的采购过程、采购结果提出质疑。”该办法通过引入利害关系的概念，对政府采购法第五十二条“使自己的权益受到损害”这一表述予以具体化。根据上述两个条文，在浙江省域范围内，甲公司针对投标（响应）截止时间之前的采购过程提出质疑，应予以答复，是明确的。

对于第三个问题，针对本案例现象，承认甲公司的质疑、投诉资格，从保护供应商合法权益、加强政府采购监督的角度自然是有利，但也会产生一些负面效应。一方面，如果任由此类现象蔓延，则可能滋生不良供应商借质疑“敲竹杠”的现象。由于政府采购争议解决机制程序链较长、纠错成效较好，部分中标（成交）供应商出于节约时间成本、怕生变故等各种心理，可能“花钱买平安”。如果此类不正当交易存在，将对政府采购生态形成恶劣影响。另一方面，此类现象也可能“带坏”参与政府采购竞争的供应商。既然只要不超过质疑期限，就表明投标（响应）截止时间之后也可以对采购文件提出质疑。在一些项目中，只要还有可能中标（成交），供应商会倾向于选择先对采购文件存在的问题“熟视无睹”，一旦竞争失败，再对采购文件进行质疑、投诉。这样的倾向，对采购效率和公信力会造成较大伤害。因此，法律应当引导供应商及时提出质疑，从而达到公平和效率的平衡。

因此，针对实践中这一普遍且突出的问题，笔者建议，政府采购法修订时，应当对第五十二条进行补充和完善，规定对采购文件提出质疑的，应当在投标（响应）截止时间之前提出。

（作者单位：浙江省财政厅）

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