政采合同性质之争不能“浮于表面”

政采合同性质之争不能“浮于表面”

——一起关于政府和社会资本合作协议是否属于行政协议判定案的思考

裁判要旨

行政协议应当满足四个要素：主体要素、目的要素、内容要素和意思要素。“政府和社会资本合作协议（PPP协议）”兼具行政协议和民事合同的性质，往往涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出。但要确定政府和社会资本合作协议是否为行政协议，还应严格围绕行政协议的要素进行审查。

 案件经过

涉案项目为“广东省遂溪县西溪河一河两岸土地整治项目”，内容包括道路工程、西溪河及源水河两岸绿化景观工程、污水处理厂及配套管网工程、新城区规划区域内约1.2万亩土地整理、规划区域内城市支路建设等，决定采用政府和社会资本合作（PPP）模式进行合作建设。

2015年10月，遂溪县水生态投资开发有限公司（以下简称水生态公司）通过与遂溪县人民政府（以下简称遂溪县政府）签订《政府投资建设项目委托代建协议》，获得实施“遂溪县一河两岸土地整治项目”的政府授权。

2016年2月1日，水生态公司委托代理机构发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目资格预审公告》，其中记载的合作形式为：水生态公司通过公开招标方式选定社会投资人，由社会投资人组建项目公司实施，政府授予项目公司特许经营权，由项目公司投资、建设、维护保养遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目，各子项目运营期满无偿移交给水生态公司，特许经营期满后，社会投资人股权转让给水生态公司。

2016年5月6日，水生态公司发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目公开招标公告》。

2016年6月23日，水生态公司发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目的PPP预中标公告》，公布第一中标候选人为海南中东集团有限公司（以下简称中东公司）和茂名市公路建设有限公司（以下简称茂名公司）组成的联合体（以下简称中标联合体）。

2016年7月5日，水生态公司作为甲方与中标联合体（乙方）签订《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》（以下简称《项目合同书》），约定双方合作采用PPP形式建设遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发项目，由中标联合体单独出资成立项目公司，水生态公司授权项目公司在合作期内对本项目投资建设拥有特许经营权。项目公司负责按合同及水生态公司要求对本项目进行投资、设计、建设、运营维护、移交、风险承担，并受水生态公司的全过程监督、检查。

《项目合同书》包括以下内容：

其一，在声明部分，记载了甲方声明：1.甲方已获得遂溪县人民政府授权管理本项目，有权签署本合同，并可以履行其在本合同项下的各项义务。2.甲方已获得签署本合同所需的全部授权和批准。3.如果甲方在此所作的声明不属实，并且该不属实声明严重影响本合同项下的遂溪县西溪河一河两岸整治开发PPP项目的顺利进行，乙方有权终止合同。

其二，在合同签订主体部分，记载合同甲方（政府方）为水生态公司，乙方（社会资本方）为中东公司及茂名公司。在合同盖章处，除了上述3家公司盖章外，遂溪县人民政府也加盖了政府公章。

其三，在政府承诺部分，记载了甲方及政府部门的义务包括付费和补助、负责或协助获取项目相关土地权利、提供相关连接设施、办理有关政府审批手续。

其四，在违约、提前终止及终止后处理机制部分，记载甲方有选择终止合同权，即甲方在项目期限内根据本合同约定可选择终止的范围，并可在任意时间主张终止合同。

合同签订后，中标联合体依约成立了遂溪县新区建设开发有限公司（以下简称遂溪县新区建设公司）作为项目公司。

2017年1月26日，遂溪县政府作出《关于确认遂溪县新区开发有限公司作为两河三岸综合整治开发PPP项目建设主体的批复》。

后因中标联合体之一的中东公司向水生态公司出具的履约保函涉嫌造假，中东公司、茂名公司与水生态公司之间产生争议。水生态公司先后于2018年2月9日、2月23日两次向两公司发出《关于协商遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目相关事宜的紧急通知》，要求其对提供虚假材料的行为进行整改。后水生态公司又以两公司作为联合体投标时提供的公司资质不达标、提供虚假投标文件以及已被法院列为失信被执行人等为由，认为两公司已违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）等有关规定，于2018年5月8日向两公司发去《终止履行合同通知书》，要求终止《项目合同书》的履行。

中东公司和茂名公司不服前述《终止履行合同通知书》，向一审法院提起行政诉讼。

 法院观点

一审法院广东省湛江市中级人民法院认为：本案的争议焦点包括两方面：其一，水生态公司与中东公司、茂名公司签订的《项目合同书》是否为行政协议；其二，水生态公司发出的《终止履行合同通知书》是否应确认无效。

关于争议焦点一：

行政协议一般包括四个要素：一是协议一方当事人是行政主体，二是该行政主体行使的是行政职权，三是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标，四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。政府和社会资本合作协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，因此，要准确定性政府和社会资本合作协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。

在本案中，首先，从《项目合同书》订立的目的来看，该合同的签订的确是为了实现社会公共利益需要，符合行政协议的目的要素。

其次，从协议的主体来看，《项目合同书》签订的主体虽然是水生态公司与中东公司、茂名公司组成的联合体，且遂溪县政府不承认水生态公司是受其委托而实施有关PPP合同行为，但根据中东公司和茂名公司提供的《政府投资建设项目委托代建协议》，遂溪县政府与水生态公司签订代建协议是事实，且已能初步证明遂溪县政府授权水生态公司代建“遂溪县一河两岸土地整治项目”。因此，《项目合同书》权利义务的最终承担者系遂溪县政府，该合同书具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征，遂溪县政府亦属本案的适格被告。

最后，从涉案《项目合同书》约定的权利义务内容来审查，其主要涉及道路工程、污水处理工程等市政建设，建设的项目主要是公共设施，既有营利性质项目，也有非营利性质项目，性质基本为公益性，而且不少项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行。同时，水生态公司作为遂溪县政府的代建方，合同施行过程中行使了部分行政公权，处于支配和主导地位，是行政优益权的体现。

综上，涉案《项目合同书》的法律性质应为行政协议。

关于争议焦点二：

因涉案《项目合同书》的法律效果应由遂溪县政府承担，因此，审查《终止通知书》这一行政行为是否合法，应同时适用行政法及合同领域的法律。

从合同相关法律角度看，水生态公司认为中东公司和茂名公司在投标过程中提交的企业资质不符合投标条件，在合同履行过程中提供的履约保函涉嫌造假，在通知对方协商未达到目的的情况下，提出终止履行合同，是单方解除合同的行为。根据涉案《项目合同书》的约定，“于合同签订后提供人民币3亿元作为履约保证金”系乙方应履行的义务，且该义务在违反后又逾期未补救的，属于甲方有权提前终止合同履行的五种违约事件之一。

从行政法角度看，在行政协议中，行政机关认为因出现特殊的事件或行为，致使公共管理的目的有可能落空，有权依法终止合同履行，这是行政机关在行政协议中行政优益权的体现。从程序上来看，水生态公司在作出《终止合同履行通知书》前曾两次向中东公司和茂名公司发出协商通知，并没有剥夺行政协议相对方必要的申辩权，没有违反行政行为应遵循的法治和公正原则。

综上，《终止履行合同通知书》的作出既符合合同订立的目的，亦是行政协议中行政优益权的体现，未违反法律规定。

据此，一审判决驳回了中东公司和茂名公司的诉讼请求。

中东公司和茂名公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院广东省高级人民法院同意一审判决的事实认定和结论意见，判决驳回了中东公司和茂名公司的上诉，维持原判。

 焦点分析

政府和社会资本合作协议的法律性质，一直存在着观点之争，本案则正好在司法层面给出了判断的标准。

政府和社会资本合作协议在法律性质上的演变。

2014年12月31日，财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，PPP模式以成文法的形式被固定了下来，并按照《政府采购法》所确定的政府采购制度进行管理。由此，政府和社会资本合作协议被纳入政府采购合同的范畴。

我国现行《政府采购法》第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。因此，对于政府采购合同的性质，曾经的主流观点一直认为其应属于民事协议。而政府和社会资本合作协议，也在很长一段时间内被按照民事协议予以定性，并且在发生法律争议时，按照民事诉讼的模式进行审理和裁判。

不过，随着立法的发展与司法的推进，这一观点已经受到较大冲击，也同样发生了较大变化。

在立法层面，虽然我国现行《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法，但一方面，现行《政府采购法》颁布于2002年，最近的一次修订为2014年，而在2015年我国《行政诉讼法》修订时，方首次提出行政协议概念，因此，行政协议属于新法里的新内容，适用新法优于旧法的基本法理；另一方面，在2020年1月1日生效的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）中，明确人民法院审理行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，即行政协议同时也受到民事法律规范的规制，因此，现行《政府采购法》的立法并不足以将政府采购合同排斥出行政协议的范围。

最为直接和重要的是，《行政协议司法解释》的第二条第五项明确将政府与社会资本合作协议纳入了行政协议的范畴，明确“符合该解释第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于行政协议。

而在司法层面，早在2015年我国《行政诉讼法》修订后，包括政府和社会资本合作协议在内的大量涉政府采购合同因具有行政协议的性质，而在发生争议诉至法院时被法院按照行政协议予以审理。

政府和社会资本合作协议并非天然属于行政协议，仍要进行性质判断。

基于前述立法与司法的变化，在财政部2022年7月15日公示的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中，关于政府采购合同性质的规定发生了改变。该征求意见稿第七十一条规定，政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定。

从该《征求意见稿》可见，其事实上已直接将政府和社会资本合作协议等同于行政协议了。

不过这一观点同样有待商榷。

如前所述，根据《行政协议司法解释》第二条第五项，“符合该解释第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于行政协议。而该解释第一条明确，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，方属于行政协议。

由此可见，只有符合行政协议概念界定的政府和社会资本合作协议才属于行政协议范畴。即是否属于行政协议而适用行政协议的相关规定，并非以协议的名称或类型为区分标准，而是需要详细分析该协议是否符合行政协议的各项构成要件。因此，并非所有政府和社会资本合作协议均属于行政协议，也并非政府和社会资本合作协议之外的政府采购合同就不属于行政协议。

据此，《征求意见稿）》中的第七十一条，将一般政府采购合同与创新采购合同、政府和社会资本合作合同仅按合同类型进行分割和定性，并对法律适用予以区分，明显与现行《行政诉讼法》关于行政协议的规定不一样。

对此，笔者在关于《政府采购法》的修改建议中，已提出将该条第一句话修改为“政府采购合同适用民法典等民事法律规范，其中属于行政协议的适用行政协议的相关规定”，以与既有法律规定统一。

判断政府和社会资本合作协议是否属于行政协议的要件。

《行政协议司法解释》第一条对行政协议的概念予以了界定，将这一概念进行分解，则能得出行政协议构成的四个要件：

其一，是主体要素，即行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。

其二，是目的要素，即行政协议的签订必须是为了实现行政管理或者公共服务目标，其目的具有公益性，而不是为了满足和实现行政机关自身的利益。

其三，是意思要素，即行政协议也是一种合同，双方当事人必须协商一致，应当体现自愿、合意等合同制度的一般特征。

其四，是内容要素，即行政协议在内容上必须具有行政法上的权利义务内容，在实务中，可从三个方面予以判断，包括行政机关是否行使了行政职权，是否为实现行政管理目标或者公共利益，以及在协议中或者法律上是否规定了行政机关的优益权。

在前述四个要素中，相比主体要素和意思要素，目的要素和内容要素在判断上更为复杂，同时也更能体现行政协议和普通民事合同的差异，尤其是内容要素，往往成为认定是否属于行政协议的关键。

从本案中可见，在认定涉案《项目合同书》是否属于行政协议时，一审、二审法院均采取了前述要素判断的方法。其中，在关键性的内容要素方面，一审、二审法院则从三方面予以了确认：第一，该《项目合同书》主要涉及道路工程、污水处理工程等市政建设，建设项目主要是公共设施，具有公益属性。第二，涉案部分项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府办理相关审批手续才可进行。第三，涉案项目中政府一方处于支配和主导地位，有随时选择终止合同的权利，这是行政优益权的体现。

本案一审、二审法院前述判定行政协议的方式，具有典型的实践意义和指导意义。

行政机关委托第三方公司签署行政协议的，应由该机关作为承担该行政协议权利义务的责任主体。

相比于典型的行政协议，本案中的涉案《项目合同书》在签约主体方面存在一定差异，即合同签订双方为水生态公司与中东公司、茂名公司，并不涉及遂溪县政府。而在诉讼中，遂溪县政府也是以此为由主张涉案《项目合同书》并非行政协议，同时其不应成为该合同责任的承担主体。

但这一观点被一审、二审法院直接否定。

在我国的民事法律规范中，并不禁止委托人以自己的名义与第三人订立合同。我国原合同法第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。作为替代原合同法的我国现行的民法典，在第九百二十五条中承继了前述合同法的规定内容。

同时，原合同法第四百零三条以及现行民法典第九百二十六条亦规定了受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

因此，在从主体要素判断某一协议是否构成行政协议时，不能仅从表面上的合同签字主体入手，而应当更进一步确定合同权利义务乃至法律责任的实际承担主体。

以本案为例，遂溪县政府通过与水生态公司签订《政府投资建设项目委托代建协议》的方式，授权该公司实施涉案项目。水生态公司包括签订涉案《项目合同书》在内的实施涉案项目的权力或权利均来源于遂溪县政府的委托，双方之间构成行政委托关系。而这一委托关系在水生态公司发布涉案项目招标公告时已对外予以公示，且在涉案《项目合同书》中进行了记载，中东公司和茂名公司对此已明确知晓。甚至在涉案《项目合同书》中，遂溪县政府虽非合同当事人，亦加盖了其公章。

因此，根据前述合同法及民法典的规定，涉案《项目合同书》直接约束遂溪县政府及中东公司、茂名公司，满足行政协议的主体要素。同时，遂溪县政府应当承担合同中所约定的水生态公司的相关义务和责任。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

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