《征求意见稿》应明确监管部门有权确认政府采购合同效力

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《征求意见稿》应明确监管部门有权确认政府采购合同效力

■ 何红锋 高伸

2022年7月15日，财政部就《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）再次向社会公开征求意见。此版《征求意见稿》与上一版一样仍没有明确授予政府采购监督管理部门确认政府采购合同效力的权力（包括撤销合同、确认合同无效）。

但无论是已经废止的《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令20号，以下简称20号令），还是现行的《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令94号，以下简称94号令），均遵循了政府采购监督管理部门有确认政府采购合同效力权力这一认识。20号令第十九条规定，“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：……（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动。”94号令第三十一条规定，“投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动。影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：……（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动。（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动。”

此外，部分观点认为，只要在《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）中规定可以确认中标、成交结果无效，可以撤销采购合同，就意味着政府采购监督管理部门有确认政府采购合同效力的权力。就如《征求意见稿》第一百一十三条所规定的，“违反本法第一百零七条至第一百一十二条规定，影响或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：……（二）已确定中标、成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标、成交结果无效，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；没有合格的中标、成交候选人的，重新开展政府采购活动。（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；没有合格的中标、成交候选人的，重新开展政府采购活动。”

笔者认为，以上规定及观点均存在一些问题。根据政府职权法定和“凡未授权即禁止”的基本原则，政府采购监督管理部门确认政府采购合同效力的权力必须有法律的明确授权，行政法规、部门规章等均无权对此作出规定。另外，无论从现行《政府采购法》第四十三条规定的“政府采购合同适用合同法”，还是《征求意见稿》第七十一条规定的“政府采购合同适用民法典”，只要遵循政府采购合同适用合同法（现民法典）的原则，都无法得出政府采购监督管理部门有权确认合同效力的结论。相反，根据民法典的规定，只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同效力（包括撤销合同、确认合同无效），包括政府采购监督管理部门在内的任何行政机关都没有确认合同效力的权力。

因此，当出现应当确认中标、成交结果无效的情形，或者应当撤销政府采购合同情形时，只能由政府采购合同当事人一方向法院或者仲裁机构提出申请。但由于政府采购合同的特殊性，实践中有些情况下按照民法典的规定很难解决问题。由政府采购监督管理部门对合同效力进行确认既是实践中已有的做法，同时也简便易行，符合效率原则，《征求意见稿》应当予以明确。

行政机关有权确认政采合同效力的三个理由

从国外的相关立法来看，对于政府采购合同，行政机关往往具有行政优益权，即行政主体在政府采购合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除合同的权力。行政主体的这种权力基础来自英国行政法学家J·D·B米切尔的论述，“如果政府的重要行为会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被执行”。虽然学者们对优益权内涵的理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤销权或者解除权。关于我国《政府采购法》为何应当明确行政机关有权确认政府采购合同效力的理由主要有以下三点。

首先，民法典的规定并不能解决确认政府采购合同效力的全部问题。在政府采购的实践中出现了大量需要确认中标、成交结果无效以及应当撤销合同的情形。如果完全依照民法典规定，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人以及行政机关，均不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。同时，在《征求意见稿》第一百零七条至第一百一十二条规定的违法情形中，合同当事人基本都不会或者不能提出确认中标、成交结果无效或者撤销合同。有的情况是合同当事人权益没有被损害，被损害的是其他未中标供应商的权益，如采购人“未依法在指定的媒体上发布政府采购信息”“擅自提高采购标准”等情况；有的甚至是合同当事人获得了不正当利益，最极端的情况是采购人“与其他政府采购参加人相互串通”。在这些情况下订立的合同都破坏了《政府采购法》的基本原则，损害了国家、社会或者他人的利益，有的甚至构成犯罪。对于其中尚未签订政府采购合同的，应当确认中标、成交结果无效；而对于已签订但尚未履行的，当然应当予以撤销。但实践中合同当事人不能或者不愿提起申请，人民法院或者仲裁机构也无法主动介入。因此，必须将确认政府采购合同效力的权力明确授予行政机关。

其次，由行政机关对合同效力进行确认简便易行，符合效率原则。如前所述，根据《征求意见稿》第七十一条的规定，确认中标、成交结果无效和撤销合同都只能适用民法典的规定。由于合同具有相对性，同时遵循当事人意思自治的基本原则，如果发生纠纷，必须由合同当事人一方向人民法院或者仲裁机构申请裁定。但无论由人民法院还是仲裁机构进行裁定，都需要经过漫长的诉讼或者仲裁程序，而政府采购合同要追求效率。只有行政机关的行政决定才能提高这种效率。

最后，由行政机关确认政府采购合同效力是实践中已有的做法。首次撤销政府采购合同引发的诉讼案，被媒体称为“黑龙江政府采购第一案”的哈尔滨成峰亿通经贸有限公司诉黑龙江省牡丹江市财政局的行政诉讼，牡丹江市财政局调查认定哈尔滨成峰亿通经贸有限公司与其他供应商串通投标，撤销了该公司与采购人牡丹江大学已经订立的采购合同。特别需要指出的是，该案撤销政府采购合同的情况，不属于现行《政府采购法》七十一条、七十二条规定的可以撤销合同的情况，但却属于《政府采购法》明确禁止，甚至有可能构成刑事犯罪的情况。在这个案件中，如果没有行政权力的介入，这一违法行为将无法得到纠正。因此，《征求意见稿》应当明确行政机关有权确认政府采购合同效力。

应明确合同效力主体为政采监管部门的三个理由

现行《政府采购法》第六十条规定，“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动”。《征求意见稿》第九十五条也延续了这一规定，这就决定了我国政府采购实行监督与执行相分离的原则。目前，我国设区的市、自治州以上人民政府都已经设立了政府采购监督管理部门，其对政府采购的监管非常细致具体。应当指出的是，政府采购监督管理部门对政府采购监督不宜过于具体，但在确认政府采购合同效力的问题上则完全可以赋予其相应权力。明确确认政府采购合同效力的主体为政府采购监督管理部门主要有以下三点理由。

首先，政府采购监督管理部门行使撤销权是政府经济行为的表现。政府经济行为是指，政府及其经济管理职能部门在一定范围内运用政府权力干预经济的行为。如果政府采购合同当事人明显限制了竞争的行为，干扰了正常的经济秩序，甚至损害公共利益，政府采购监督管理部门作为政府采购活动的监督管理机关理应进行干预，撤销违法的政府采购合同，维护其他供应商的利益和公共利益，促进经济的健康稳定发展。

其次，政府采购监督管理部门具有独立性。现行《政府采购法》第十四条规定，“政府采购当事人包括采购人、供应商和采购代理机构”。《征求意见稿》第十一条规定，“政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人”。以上均不包括政府采购监督管理部门。同时，结合现行《政府采购法》第六十条、《征求意见稿》第九十五条关于防范利益冲突的规定，可以看出，政府采购监督管理部门虽然是行政机关，但它独立于采购当事人，不参与采购活动，处于第三方的位置，在制度设计上能够公正地行使职权。赋予政府采购监督管理部门撤销合同的权力，有利于其监督管理职能的发挥，实现政府采购的目的。

最后，从我国目前政府采购的实际情况看，不宜将确认政府采购合同效力的权力交给采购人或者集中采购机构。目前，我国有的采购人的部门观念和单位观念强烈，公共服务意识不强，且在我国政府采购制度设计中，作为能够实现政府采购基本目的的集中采购模式里，采购人不承担政府采购合同的订立和履行的管理。因此，不宜将确认政府采购合同效力的权力交给采购人。而采购代理机构目前在我国的政府采购中是代理人，有的还是按事业单位进行管理的，也不宜由其确认政府采购合同效力。

具体修法建议

对于政府采购修法中如何明确政府采购监管部门有权确认政府采购合同效力这一问题，笔者提出以下两种修法建议。

第一种建议：设专条明确政府采购监管部门有权确认政府采购合同效力。即在《征求意见稿》第六章“政府采购合同管理”第七十一条“合同的法律适用”之后增加一条“政府采购监督管理部门有权确认中标、成交无效，有权撤销政府采购合同”。

第二种建议：不再单设专条，而是在中标、成交结果无效和撤销合同的规定中明确政府采购合同效力的主体为政府采购监督管理部门。即将《征求意见稿》第一百一十三条第一款第二项中的“已确定中标、成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标、成交结果无效，……”修改为“已确定中标、成交供应商但尚未签订政府采购合同的，由政府采购监督管理部门确认中标、成交结果无效……”；将第一百一十三条第一款第三项“政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同……”修改为“政府采购合同已签订但尚未履行的，由政府采购监督管理部门撤销合同……”

（作者单位：南开大学法学院）

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