质疑投诉中的“边界感”

【案例看台】

质疑投诉中的“边界感”

——一起采购文件投诉案引发的思考

■ 李斐

A公司对B医院医疗器械采购项目采购文件提出质疑，后采购代理机构D公司针对质疑内容发布更正公告，对采购文件相应部分条款作出修改。投诉人A公司后续未参与投标，但在中标结果公告发布后对质疑答复不满，向E省财政厅提出投诉。根据E省财政厅的不完全统计，近段时间来，A公司及其关联公司以类似方式对省内医疗器械设备采购项目采购文件多次提出质疑和投诉。此类投诉是否合理？仅获取采购文件未实际参与投标的供应商能否质疑投诉？未实际参与投标的供应商针对采购文件提出投诉的边界在哪里？

未实际参与投标的供应商是否可以提出质疑

政府采购法第五十二条规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”从本条规定可知，供应商认为采购文件使自己的权益受到损害，即可以向采购人提出质疑。

关于供应商的理解。可以向采购人提出质疑的主体是供应商，政府采购法第二十一条对供应商进行了定义：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。” 另外，政府采购法第二十二条规定了供应商参加政府采购活动应当具备的条件。准确理解供应商概念的前提是如何理解“向采购人提供货物、工程或者服务”，业界对此有不同的看法。有的观点认为，法人、其他组织或者自然人有提供货物、工程或者服务的意愿即可；有的观点认为，法人、其他组织或者自然人需要实际具备提供货物、工程或者服务的行为能力才行，即需满足政府采购法第二十二条第（三）项所指的“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。笔者倾向于第二种观点，财政部第三批政府采购行政裁决指导性案例29号也说明了这一点。

关于“参与所质疑采购项目采购活动”供应商的质疑。在认定提出质疑的适格供应商时，《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第十一条作出了更明确的规定，并提出了潜在供应商的概念，即提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。供应商从获取采购文件到提交投标文件、参加现场开标、与采购人签订采购合同等的整个过程都应属于“参与所质疑项目采购活动”，此处的“参与”应理解为参与部分或全部采购活动，并非一定要全程参与整个采购过程。“参与所质疑项目采购活动的供应商”提出的质疑范围应当包括采购文件、采购过程和中标、成交结果。

关于已依法获取其可质疑采购文件的潜在供应商的质疑。一般来说，只有具备“提供货物、工程或者服务”能力并且实际想要参与采购活动的供应商才会去获取采购文件，这样的供应商属于比较典型的潜在供应商。根据《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》的规定，实现电子化采购的项目，采购人、采购代理机构应当向供应商免费提供电子采购文件。在免费获取采购文件的政策下，政府采购实践中出现了不少类似本案的现象，供应商下载采购文件后并无实际参与投标的意向，却专门针对采购文件提出质疑投诉。在此种情况下，依法获取采购文件的门槛变得很低，如果所有获得电子采购文件的供应商都认为自己具有提出质疑的资格，那么，对政府采购监管工作将带来较大的冲击与挑战。

笔者认为，能提出质疑的潜在供应商，除了依法获取采购文件外，还应结合该供应商是否具备“提供货物、工程或者服务”的能力来综合考量，其可质疑的范围仅限采购文件。以本案为例，A公司依法获取采购文件后对B医院医疗器械采购项目采购文件提出质疑，A公司未实际参与投标，如果不具备采购项目对应类别的医疗器械经营许可，那就不应当认定其为本项目的潜在供应商，其质疑主体资格就存疑了。经E省财政厅审查，A公司确实具备一类、二类医疗器械的销售资质，具备为该采购项目提供货物、工程或者服务的能力，符合潜在供应商依法获取采购文件后可以对该文件提出质疑的规定。

未实际参与投标的供应商提出质疑的边界

在本案中，A公司对采购文件提出质疑后，采购代理机构D公司针对质疑内容对采购文件相应条款进行修改，但A公司以对质疑答复不满为由，向E省财政厅提出投诉。

是否应支持经质疑且已被修改的内容而提出的投诉？A公司对采购文件中关于技术商务条件评分标准的相关内容提出质疑，采购代理机构收到质疑后已对所涉条款及时进行了修改，发布了更正公告并在质疑答复中明确告知了A公司，而A公司仍以修改前的条款作为事实依据提出投诉事项，对此，E省财政厅明确表示不予支持。

该如何认定经质疑且修改后的新内容而提出的投诉？A公司对采购文件中有关安装、调试、验收方法或方案以及优惠条件的内容提出质疑，认为相关内容没有明确具体标准，采购需求具有倾向性，采购代理机构收到质疑后对所涉条款进行了相应修改，发布了更正公告并在质疑答复中回复A公司“评审内容将作修改”，A公司对采购代理机构修改后的内容仍不满意，提出投诉。在处理这一投诉事项时，一种观点认为，是否可以将A公司该项投诉归为“未经质疑不得投诉”的范畴从而不予处理。这种观点基于采购代理机构在对A公司所质疑内容进行修改后，A公司并未明确对修改后的内容提出质疑，采购代理机构也就未曾收到并处理针对修改后内容所提出的质疑，政府采购投诉处理要判定的是质疑答复行为的合法性，如果质疑不存在，也就无从讨论质疑答复合法性的判定问题，所以在投诉处理阶段对该内容以“未经质疑不得投诉”认定并在投诉中不予处理。

另一种观点认为，A公司对修改后内容的投诉是第一次质疑的延伸，故不应受到未经质疑不得投诉规定的限制。这种观点主要基于政府采购法第五十五条的规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。94号令第二十条规定：“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。” 质疑供应商可以对采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复提出投诉，也可以对质疑答复不满意提出投诉，本案中A公司对采购代理机构采购文件修改内容不满意，也就是对质疑答复不满意，虽然修改后的内容未经质疑，但是可以理解为基于质疑答复内容提出的投诉。

在本案办理过程中，E省财政厅从兼顾政府采购效率与公平的角度考量采纳了第二种观点，经调查认定相关评审条款中评审因素细化和量化程度以及分值的设置能够避免或者限制评标委员会的自由裁量权，且未发现评标委员会在上述条款评审中存在不公正情况，故对A公司相关主张不予支持。

（作者单位：浙江省财政厅政策法规处）

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