风险分配的焦虑如何破解

【域外法眼】

风险分配的焦虑如何破解

——英国东南铁路特许经营权竞标案的启示

■ 焦洪宝

我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的开发经营权益。实践中，许多包含特许经营权许可内容的政府和社会资本合作（简称PPP）项目经过可行性评估后，政府提供可行性缺口资金补助，这意味着政府在项目长周期运营中需要承担相应的支出责任，从而增加了地方债务风险，此类情况已引起监管部门的注意。

尽管可行性缺口补助的落实已设定了条件，但多数PPP项目交由社会资本“操盘”，政府对项目实际经营情况不甚了解，存在信息不对称的问题，政府提供补助资金时可能要承担一定的风险。如果政府不兜底，将项目经营过程可能产生的商业风险全部交由特许经营者一方承担，在法律上是否可行？英国东南铁路特许经营权竞标案对处理这一问题提供了启示。在该项目中，投标人被要求承担全部铁路员工养老金计划所需款项变动的风险，部分投标人不认可而被取消投标资格后引发诉讼，英国高等法院对此作出的判决有一定的借鉴意义。

英国东南铁路特许经营权采购要求

2019年，英国交通部为英国东南部、东米德兰和西海岸3个地区的客运铁路特许经营权进行竞争性采购。其中东南部铁路的特许经营权预期于2019年4月1日开始运营，为期8年，东米德兰铁路的特许经营权于2019年8月18日开始，持续运营8年，西海岸铁路特许经营权于2019年9月15日开始，运营7年或12年。2019年4月9日，英国交通部长宣布，英国最大的公共汽车和长途汽车运营商Stagecoach公司等3个投标人在所参加的各项目中均被取消了投标资格，原因是他们投标时不认可采购条件中由铁路运营公司承担铁路养老金的内容，并提出对投标人更有利的条件以试图让政府承担更多养老金变动的风险。

铁路养老金计划，是1994年英国铁路实施私有化时所制定的用于取代原先国有铁路公司员工养老安排的固定薪酬福利计划，其目的是向原国有铁路体制下的铁路员工提供退休养老金。在国家保留铁路所有权并掌握铁路特许经营的情况下，这一计划要求运营公司必须向1993年11月4日前在职的铁路系统员工提供不低于原有待遇的养老金，除非员工自愿离职或放弃。到2004年9月30日，这些需支付的养老金被转移至一项成本分担安排中，整体来看是由铁路运营公司承担一部分，现任职员承担一部分，政府提供少量补助，受委托信托公司使用账内资金投资以获得收益。2004年的一项铁路养老金计划评估显示，年度资金缺口为4亿英镑。而在1993年私有化以前，国有铁路公司养老金盈余为18亿英镑。2019年度铁路养老金基金会的一份报告显示，全国铁路养老金计划需负担的员工数量为34万人，基金会资产总额约299亿英镑，全年支出养老金约11亿英镑，其中各铁路运营公司作为雇主承担了约4亿英镑养老金。

英国东南部铁路经营权采购文件要求，中标的特许经营者应负责承担东南铁路公司名下员工养老金计划中所需的雇主部分出资，而且在特许经营期内，交通部可能会因为重新调整列车运营图而要求特许经营者作为指定雇主接受相应的员工转入或转出，由此所带来的雇主养老金支出增加，交通部概不负责。同时，交通部对与员工转入转出相对应的特许经营区段运营收入恶化不承担任何责任。如果特许经营者未如实承担经计算应由其承担的养老金款项，交通部可重新调整确定特许经营者应支付的特许权付款金额。特许经营结束后，交通部不会对特许经营的亏损承担任何责任，也不会要求分配盈利。

投标人被取消投标资格及诉讼情况

英国交通部在采购文件中提供的特许经营权条款将承担养老金支出风险全部置于中标人身上。养老金问题是投标人要考虑的重要问题，养老金计划监管机构的干预严重影响了潜在养老金支出范围的确定。尽管有的投标人接受了这一方案，但由于担心被要求提供大量资金以弥补员工养老金计划的赤字，Stagecoach公司投标时表明不愿意承担全部的养老金支出，从而被宣布取消了铁路特许经营的竞标资格。政府方表示，铁路运营公司负责在特许经营期内支付雇主养老金是铁路运营私有化改革来的一贯做法，在绝大多数特许经营合同中都会明确由运营公司在其特许经营期内承担养老金所需资金金额发生变化的全部风险。但后来东米德兰铁路特许经营权的采购调整设置了运营公司与政府对养老金的风险分担机制，从而使运营公司只承担因员工未来持续工作而增加的养老金资金，对政府财政补助的减少不承担责任。

后来，在3个铁路运营采购项目中，东米德兰铁路和西海岸铁路的特许经营项目分别宣布了中标人，东南部铁路的竞标于2019年8月7日取消。Stagecoach公司等3家投标人对交通部提起诉讼，对被取消资格提出质疑，认为交通部的决定是非法的，原因主要涉及养老金风险负担安排和其他一些采购行为。

原告在诉讼中提出，养老金规模的不确定，违反了英国铁路条例中有关交通部工作职责的规定，使投标人无法确定合同要求与合同价值，违反了透明度原则和公平原则。法院认为，风险分配是采购文件的关键功能之一，并无法律规定限制公共采购中风险分配的权重，也无法律规定要求采购人必须确保每个潜在投标人都能投标。投标人必须应对商业风险，并有权决定不投标。虽然养老金风险的分配不确定，但它仍然是一种可以估算和定价的风险。采购人在确定合同风险分配时有很大的自由裁量权，特许权合同将外部风险分配给承包商是常规做法，本质上并不违法，英国交通部在本采购项目下分配养老金支出风险的决定没有违反任何透明度、公平性的原则。法院还认为，“投标人须知”条款已经明白、准确、无歧义地表明，试图修改采购合同条款将风险从特许经营者转移到交通部的行为被视为不合理行为。“合理知情且通常勤勉的”投标人应当意识到，养老金问题上的重大不响应将导致被取消投标资格。法院还考虑到没有投标人（包括本案原告）在投标前要求澄清风险分配问题的事实，裁定采购人没有违反透明度和公平的原则。

经过2020年1月和2月的多次开庭审理，英国高等法院在2020年6月作出判决，认定以不满足养老金问题的采购要求而取消投标资格的决定是合法的，投标人的诉讼被驳回。

本案判决的启示

本案审理期间，即2020年3月底，英国交通部宣布将本案涉及的东南部铁路直接授予原任的经营者Govia公司，由其继续进行运营。到2020年5月，交通部公布了一项政府改造英国铁路的计划，宣布将成立大英铁路公司，统一规划全国的火车线路和价格，统一管理铁路设施，推动铁路经营国有化进程。到2021年10月，交通部作出决定剥夺本案涉及的东南铁路的私人运营商Govia公司的特许经营权，原因是一项调查显示该公司经营的东南铁路自2014年以来隐瞒申报资金超过2500万英镑，这些钱本应返还给纳税人，这严重违反了特许经营协议的诚信义务。从2021年10月17日起，该铁路特许经营权交由政府内部的运营商接管运营。

本案判决支持了采购人对特许经营项目经营期间存在的商业风险的分配方案，即由特许经营者完全承担无法确切估算数额的雇主养老金。这为我国诸多特许经营项目设计经营风险分配方案提供了参考，也符合我国对PPP项目不作固定投资回报或保底承诺的政策。同时，也应当认识到，尽管法律允许采购人享有很大的风险分配自由裁量权，但风险分配最终是一项战略性商业决策。在编制采购文件和随附的合同商业条款时，将重大风险分配给中标人的决定可能会导致投标人认为该风险分配不可接受并选择不投标。采购人对风险分配应慎重作出决定，一方面，要使采购具有吸引力，最大限度地促进竞争；另一方面，要达成一种有利于采购人利益风险分配的方案，从而最大程度地实现物有所值。

本案判决还有一点发人深思，采购人要确保采购文件的投标人须知及合同条款清晰明确，以使投标人确信无疑地知晓其投标在何种情况下会构成实质不响应及由此而产生的后果。在本案中，投标人须知包含了明确的条款，既明确了不承担养老金风险将被认定为不合格投标的前提，也明确了采购人可以自行决定取消不合格投标资格的权利。同时，还建议在采购文件中尽可能地明确采购人作出决定的依据，取消不合格投标资格的自由裁量权受哪些因素影响。另外，还要保留好作出采购决策时的记录，以在被质疑投诉时能够提供证据表明其已充分考虑并作出了合理的决定。

（作者单位：天津外国语大学）

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