框架协议采购新规填补现行制度空白

聚焦框架协议

框架协议采购新规填补现行制度空白

■ 成协中

《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号，以下简称110号令）总结了实践中普遍运用的协议供货、定点采购做法，借鉴国际经验，对框架协议采购制度作出了具体规范，在赋予框架协议采购方式以法定地位的同时，进一步丰富和完善了我国的公共采购制度，对制度创新具有重要的意义和价值。

对多频次小额采购进行规范的必要性

我国现行政府采购法并未将所有的政府采购活动纳入监管范围。根据政府采购法第二条规定，纳入监管范围的政府采购活动，必须是集采目录内产品或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。那么，对于既不属于集采目录内的产品，也未达到限额标准的货物、工程和服务采购，是否应当以及如何进行监管，业内一直存在不小的争议。

长期以来，在实践中存在大量单次采购金额小、不同采购主体需要多次重复采购的需求，又难以适用现行政府采购法规定的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价和单一来源等采购方式。目前，一般通过集中采购机构的协议供货和定点采购来实施。这种做法为小额零星采购活动提供了便利，但也因缺乏专门的制度规范，暴露出一些问题。较为突出的问题包括：小额零星采购的竞争性、公平性不足，采购产品的质量、价格难以满足采购人的实际需求，入围供应商的淘汰机制不健全等。

在此背景下，许多业内人士呼吁引入国际通行的框架协议采购方式，加强对小额零星采购活动的监管。中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》（以下简称深改方案）明确提出，规范小额零星采购活动，提升小额零星采购的便利性。为落实深改方案的要求，财政部经过广泛调研、深入论证，结合国内开展协议供货、定点采购等实践经验，借鉴国际政府采购框架协议管理制度，研究制定了110号令。

110号令与政府采购法及其实施条例的关系

从110号令第三条的规定来看，框架协议采购的适用范围具体包括三类。此外，110号令还规定了兜底条款，今后随着实践的发展，财政部还可以规定其他适用框架协议采购方式的情形。

除了兜底条款外，110号令规定的三类适用情形，都要受到“集中采购目录以内”或“采购限额标准以上”条件的限制。这一限制也凸显了110号令作为执行政府采购法及其实施条例的部门规章的法律地位。

在110号令起草过程中，围绕第二类、第三类的适用情形，曾经有过较为深入的讨论。讨论的核心是如何协调小额零星采购与政府采购法第二条规定的“政府采购限额标准”之间的关系。在先前公布的征求意见稿中，财政部对于第二类情形的适用条件，要求“同一品目或同一采购项目年度采购预算超过政府采购限额标准”，就是基于此种考虑。最后通过的110号令第二类、第三类适用情形，都规定了“采购限额标准以上”的要求，也是为了与政府采购法第二条衔接。但这里的采购限额标准，并非单一采购活动的采购金额，而是“指同一品目或者同一类别的货物、服务年度采购预算达到采购限额标准以上”。政府采购法及其实施条例，并未将“采购限额标准”限定为单次采购项目的预算金额。110号令将采购限额的判断基准解释为一定期限内同类项目的采购，未超出政府采购法第二条所确定的政府采购含义的辐射范围。

当然，关于110号令的法律地位，还有另一种路径可以选择，即将其定位于财政部门依据法定职权制定的自主性规范。既然政府采购法及其实施条例将集采目录以外、限额标准以下的采购活动排除在法定监管范围内，那么，基于政府采购监管实际需要，财政部门通过规章的形式对小额零星采购活动作出规范，也有相应的法律和现实依据。如此，110号令的框架和内容就可以脱离政府采购法及其实施条例的调整范围。当然，基于各种考虑，最后通过的110号令并未选择此种路径。

110号令对政府采购制度的创新与发展

框架协议采购作为一种采购方式，具有不同于公开招标等其他采购方式的特殊之处。其特殊性主要体现为三个方面：一是小额零星的适用范围。二是采购程序的两阶段设计。三是成交供应商的不确定性。基于这些特点，110号令借鉴国际框架协议采购制度，做了诸多具有创新意义的制度设计，大力推动了我国公共采购的制度创新与完善。

第一，扩大政府采购法的调整范围。现行政府采购法主要以集采目录和采购限额标准作为判断是否纳入监管的基准。实践中，大量小额零星采购因不在集采目录内或未达到采购限额标准，难以纳入政府采购法的适用范围，并因此游离于财政部门的监管范围之外。但小额零星多频次的采购活动，对于激发市场活力、优化营商环境依然具有显著影响。为此，深改方案明确提出要对小额零星采购活动进行规范。小额零星采购活动的制度建设，既要便于采购人买到满意的货物或服务，也要强化采购过程的竞争性和公平性。110号令的出台，通过对采购限额标准的扩大解释，将小额零星采购活动纳入监管范围，对于规范零星采购活动、提升政府采购法的规范效能、优化营商环境具有重要的创新意义。

第二，丰富和完善了政府采购法律关系结构。在政府采购法框架下，政府采购法律关系主要由三方主体构成，采购人、供应商和代理机构。其中，采购人主要负责提出采购需求，明确采购标的，代理机构主要接受采购人的委托负责组织采购程序，供应商负责投标和履约。“采购人—代理机构—供应商”依照采购流程构成了一种线性的三方结构。

基于框架协议的两阶段特征，110号令在这三方主体之外，创设了征集人这一法律主体。110号令第五条规定了征集人的类型，包括集中采购机构、主管预算单位及其委托的代理机构。框架协议主要由集中采购机构和主管预算单位订立。对于集中采购目录以内品目以及与之配套的必要耗材、配件等，由集中采购机构负责征集程序和订立框架协议；集中采购目录以外品目，由主管预算单位负责征集程序和订立框架协议。其他预算单位，如医院、高校等，确有需要的，经其主管预算单位批准，也可以作为征集人组织实施框架协议采购，并按照110号令关于主管预算单位的规定执行。征集人这一法律主体的创设，使得传统的“采购人—代理机构—供应商”三方线性结构，变成了“征集人—入围供应商”和“采购人—成交供应商”的两阶段四方结构。

在这种两阶段四方法律结构中，征集人在框架协议中具有独立的、特殊的法律地位，其既不同于传统采购方式中的代理机构，也不同于采购人。在传统的采购方式中，采购人处于核心地位，采购需求的确定、采购程序的推进、采购合同的管理，都由采购人自主决定。但在框架协议采购中，采购人的某些权利义务转由征集人承担。具体来说，110号令重点规定了征集人的五项法定职责：一是做好框架协议采购前期准备。摸清不同采购单位对框架协议采购的基本需求。集中采购机构要拟订采购方案，报财政部门审核；主管预算单位要将本部门、本系统有特殊要求、需统一配置的小额零星采购列入部门集中采购项目，拟订采购方案，报财政部门备案。二是加强需求标准的制定。组织开展需求调查，充分听取采购人、供应商和专家等的意见，合理确定采购需求，并逐步形成各类采购的需求标准。三是科学确定最高限制单价。充分开展需求调查，形成与货物、服务需求标准相对应的最高限制单价，为供应商竞争报价提供基础。四是根据工作需要和采购标的市场供应及价格变化情况，合理确定框架协议有效期。货物项目价格变化较大，有效期一般不超过1年；服务项目相对稳定，有效期一般不超过2年。五是开展框架协议履行管理。包括对第二阶段最高限价、需求标准的执行情况和确定成交供应商情况进行管理，为第二阶段合同授予提供工作便利，对入围产品升级换代进行审核，建立用户反馈和评价机制，公开封闭式框架协议第二阶段成交结果，办理入围供应商清退和补充事宜等。

第三，区别设定两个阶段竞争性要求。框架协议采购是分两个阶段完成的采购方式。第一阶段，采购人建立框架协议，与入围供应商签订框架协议。采购人在确定入围供应商的同时，也确定了入围供应商的入围产品及价格。第二阶段，采购人实施采购时从入围供应商和入围产品中确定实际签约供应商，与其签订实际采购合同，或者直接下达订单兑现预约合同的内容。110号令将框架协议采购的竞争重点放在第一阶段，要求在封闭式框架协议第一阶段一律实行公开竞争，保障潜在供应商广泛参与。为了保障第一阶段的竞争性，110号令规定了最低入围淘汰率，采用价格优先法和质量优先法两种评审方法，并确定“价格优先法为一般、质量优先法为特殊”，严格限制质量优先法的适用范围、评审因素设置范围及量化要求，并对质量优先法强制适用更高的入围淘汰率，强化价格和质量竞争，提高竞争透明度等。

与此同时，对于第二阶段的竞争性要求，110号令并未强制规定再次竞争，而是赋予采购人直接选定供应商的权利。这一方面是为了落实全面深化改革的要求，压实采购人的主体责任；另一方面，也是为了避免形式主义，提高政府采购效率。采购人或者服务对象依据入围产品价格、质量以及服务便利性、用户评价等因素，从第一阶段入围供应商中直接选定。110号令虽然将直接选定作为确定第二阶段成交供应商的主要方式，但并不排斥框架协议订立主体“高标准、严要求”，自愿采用二次竞价或者顺序轮候方式。110号令规定采用二次竞价方式的，采购人在明确第二阶段竞价需求后，必须选择所有符合竞价需求的入围供应商，而不是自主选择3家以上供应商参与二次竞价，并给予供应商必要的响应时间。采用顺序轮候方式的，轮候规则应当事先确定并书面告知所有入围供应商，一经确定不得随意调整，每家入围供应商在一个顺序轮候期内，只有一次获得合同授予的机会。

第四，设立开放的合同授予机制。如前文所述，框架协议采购方式的特殊性之一在于其程序上的两阶段性，第一阶段通常只确定入围供应商的范围，第二阶段才确定中标或成交供应商。采购人在第二阶段确定中标供应商时，原则上只能在第一阶段确定的入围供应商中进行选择，以确保入围供应商的利益。这也是框架协议采购方式的应有之义。联合国国际贸易法委员会的《公共采购示范法》第六十二条第二款就明确规定，框架协议下的任何采购合同只可授予加入该框架协议的供应商或承包商。110号令并未照搬这一规定，而是采取了一种开放的、更具创新性的制度设计，即当采购人证明能够以更低价格向非入围供应商采购相同货物，而入围供应商又不同意将价格降至非入围供应商报价以下的，可将合同授予该非入围供应商。当然，开放的合同授予机制具有相对严格的适用条件：首先，必须是相同的货物，非入围供应商提供的更便宜，并且采购人能够提供相关证明，比如，框架协议价格与非入围供应商价格的对比材料；其次，采购人必须先给予入围供应商降价机会，只有当入围供应商不同意将价格降至非入围供应商出价以下的，才可以向非入围供应商采购；最后，必须接受监督，采购人将合同授予非入围供应商的，要在确定成交供应商后1个工作日内，将成交结果抄送征集人，由征集人按照单笔公告要求发布成交结果公告，并且采购人要将相关证明材料和采购合同一并存档备查。这一机制的创设，主要是为了回应先前协议供货和定点采购中存在的采购产品质次价高的问题。这种开放的合同授予机制，一方面，能够保护入围供应商的利益，避免采购人随意规避框架协议采购的约束；另一方面，也能引入外部竞争，通过外部竞争来保障采购需求的实现。

第五，建立了入围供应商的清理制度。与既有采购方式相适应，现有政府采购法及其实施条例对中标、成交供应商主要规定了签订政府采购合同的权利以及履约义务，并未过多规定对中标、成交供应商的管理。而框架协议采购的两阶段性质和履约期限的相对稳定性，决定了对入围供应商进行管理具有现实的必要性。现有协议供货和定点采购出现的诸多弊端，更凸显了建立入围供应商的动态调整机制的迫切性。为此，110号令第十九条规定了对入围供应商的清理制度，其用两项条款明确了对入围供应商进行清理的情形和清理方式。其中，清理情形主要包括三类：一是在第一阶段竞标过程中存在违法违规的情形，如恶意串通、提供虚假材料等。二是在合同签订和履约阶段存在违法违规情形，如无正当理由拒不接受合同授予、不履行合同义务等。三是存在其他违法违规情形被限制参加政府采购活动。清理的方式包括：取消入围资格、解除框架协议，以及禁止参加同一框架协议。该条规定对于其他采购方式的应用也具有借鉴意义。

总体来看，110号令通过对采购限额标准的扩大解释，将小额零星采购纳入政府采购法的适用范围，并根据框架协议采购的特点做了大量具有创新意义的制度设计。这些制度设计不仅对于强化小额零星采购活动监管、优化营商环境具有实践价值，对于增强政府采购法的规范实效和制度效能，进一步完善我国公共采购的规范框架，创新制度等方面也具有重要价值。

（作者单位：中国政法大学法学院）

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