以采购文件为抓手拨开项目属性“迷雾”

【实务探讨】

以采购文件为抓手拨开项目属性“迷雾”

■ 杭正亚

对于一些既包含货物、服务，又包含工程的采购项目，其项目属性的确定一直是实践难点。笔者此前就遇到一个相关案例并进行了梳理，希望此案件的处理结果能为上述问题的解决提供参考。

案情概述

今年1月底，某县K财政局作出政府采购投诉处理“1号决定”认定，某放射及核医学辐射防护项目招标文件中要求的“注册核安全工程师证书”，在采购需求中并没有相关的表述和要求，该评审因素与采购需求不符。因此，关于这一评审因素的投诉事项成立，认定中标结果无效，责令重新开展采购活动。中标人眼看煮熟的鸭子飞了，便进行信访，给K财政局施加压力。K财政局本着实事求是、有错必纠的精神，认为“1号决定”存在违反法定程序的情形，依法作出“2号决定”，决定撤销“1号决定”，重新启动政府采购投诉处理程序。

K财政局分别向各当事人发出通知书，要求就该项目是货物类采购还是工程类采购，作出说明并提供有关材料。俗话说，外行看热闹，内行看门道。围绕项目属性，正反两方僵持不下。前者认为该项目属于货物采购，并非完全意义上的工程采购项目，国内许多类似项目也是通过货物和服务政府采购的程序进行的。后者认为该项目属于工程采购，招标文件工程量清单中第一、二、三、四、六、七部分均为工程施工的工程量报价，且施工部分报价占整项工程报价的80%。

K财政局多方收集证据材料，邀请政府采购和招标投标方面的专家论证，依法对投诉人投诉是否符合法定受理条件进行了审查，对该项目是否应当适用政府采购法进行了调查。该局认为：

第一，该项目属于工程采购项目。招标文件第一部分“招标公告”要求投标人有“1.具有建筑装修装饰工程专业承包二级及以上资质的独立法人，并取得有效的企业安全生产许可证。2.项目负责人资质类别和等级：具有建筑工程专业二级及以上注册建造师资格，并取得B类安全生产考核合格证书”资质或证书等。招标文件第三部分“项目需求”总体要求中明确该项目为“交钥匙”工程，具体工程清单数量由投标单位自行到现场测量、测算，最终同招标人签订固定总价合同（即为中标价），后期不再变更。总体要求中的其他部分几乎都是对工程及其施工方案、安排、质量、验收以及工程所需所有设备及材料的相关内容。因此，该项目对投标人特定要求和项目需求都表明，此项目属于工程采购项目。

第二，该项目属于必须招标的工程采购项目。招标文件确定的预算金额为1800万元，项目建设主要内容是施工及与施工相关的设备和材料。该项目金额超过400万元，根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第五条规定，该项目属于必须招标的工程采购项目。

第三，该项目应适用招标投标法进行公开招标。根据政府采购法第四条，招标投标法第二条、第三条，政府采购法实施条例第二条、第七条，招标投标法实施条例第二条、第三条的规定，该项目应当适用招标投标法进行公开招标。

同时，根据招标投标法实施条例第四条的规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。因此，K财政局具有政府采购法第十三条所规定的对政府采购活动进行监督管理的职责，但不具有对该项目招标投标活动进行监督管理的职责，投诉人应依据招标投标法及其实施条例的有关规定，向对有关招标投标活动实施监督的部门提起投诉。因此，投诉人对该项目向K财政局提起的投诉，不符合法定受理条件。鉴于上述原因，K财政局对投诉人的投诉事项和投诉请求不予审查。最后，K财政局依据政府采购法第五十六条和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”）第二十九条第（一）项的规定，作出“3号决定”驳回投诉人投诉的处理决定。

“3号决定”作出后，投诉人未提出异议。该项目因招标人以“该项目应当适用招标投标法进行公开招标，而不应当适用政府采购法进行公开招标”为由提出废标。对此，中标人采取了两项行政救济措施：一是针对招标人废标行为向K财政局投诉。二是对“3号决定”申请行政复议。

对于中标人的投诉，K财政局向其发出《投诉补正通知书》并要求：补正质疑和质疑答复材料，补正投诉事项和与投诉事项相关的投诉请求以及必要的证明材料，补正法定代表人或者其授权代表签字或盖章。中标人回复称，本投诉事项是请求K财政局依法履行法定职责，而非针对本项目的质疑和质疑答复情况。由于中标人一直未按通知进行补正，K财政局对该投诉不予受理。

对于中标人的行政复议申请，K财政局作出《行政复议答复书》，论证认为“3号决定”具有事实和法律依据，中标人复议申请不能成立。复议机关经审查认为，“3号决定”驳回投诉人投诉对中标人的权利义务不产生实际影响，中标人的申请不属于行政复议法规定的受理范围。对中标人实体产生影响的系招标人的废标公告，该公告依相关法律规定作出，并未以“3号决定”为依据。复议机关决定，驳回中标人的复议申请。

案例探析

本案所涉及问题在实践中很有借鉴意义，笔者对此进行了梳理和分析。

第一，从采购标的看，如何正确区分货物、服务和工程采购？

许多设备的采购需求除了采购货物本身外，还附带施工的内容，采购文件中要求供应商具备施工资质。那么，由此怎样判断该项目究竟是货物、服务采购还是工程采购呢？此类项目往往处于模糊认知地带，有的地方将其纳入工程类招标，有的地方则将其作为货物、服务类招标，实操比较混乱。笔者认为，可以从以下几方面来辅助区分：一是采购文件是否要求供应商具备相应的建筑施工、勘察、设计、监理等资质。二是采购文件是否提到需要勘察、设计、监理等流程。三是采购文件是否要求提供由政府有关部门颁发的工程施工许可文件。如果具备上述条件之一，则基本可以认为是工程项目了。当然前提是采购文件没有“弄虚作假”。上述案件中的项目需要相关建筑装修装饰工程施工资质，尽管未将设计纳入采购内容中，但工程施工一般都需要设计的流程，这符合一般工程采购的特征。

第二，从投诉管辖看，财政部门应否受理？

如果想完全区分货物、服务和工程采购，可以要求先采购货物、服务，货物、服务采购完成后，再针对施工需求进行采购，根据施工工程预算金额最终确定是否进行招标。这种模式尽管对可能发生的投诉处理的管辖不会产生争议，但会对政府采购效率产生较大影响，实践中是行不通的。那么，对货物、服务附带施工的政府采购项目提出投诉，财政部门是否有权处理？笔者认为，这要看采购项目与工程建设是否相关，与工程建设有关的货物，即构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，即为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。对于工程及其与工程建设有关的货物、服务招标投标活动提出的投诉，根据招标投标法实施条例第四条的规定，财政部门不应受理。该项目中的货物都与其工程建设相关，财政部门对于该投诉不予受理是正确的。

第三，从处理程序看，财政部门发现自身投诉处理错误应当怎么办？

实践中，对如何纠正自己行政决定错误，有不同的做法。一是被动型的。认为行政机关不宜自己撤销自己的行政行为，应由相对人申请复议或者提起诉讼等待依法纠正。二是主动型的。即发现后即依法纠正。本案中，K财政局发现“1号决定”处理程序错误，便发出“2号决定”并撤销“1号决定”。“1号决定”撤销了，相对人也不会再以该决定为由要求行政救济，K财政局也避免了因“1号决定”而败诉的法律风险。

第四，从处理方式看，财政部门是否应选择风险更小的方法？

对于中标人围绕采购人废标行为的投诉，根据94号令第十八条、第十九条、第二十一条规定，财政部门可以从投诉材料方面进行审查，也可以从投诉条件方面进行审查。但从投诉条件进行审查，应在审查后3个工作日内书面告知不予受理。否则，一旦日后中标人申请行政复议或者提起诉讼，财政部门将承担较重的举证责任。财政部门从投诉材料方面进行审查，既给中标人一个机会，也给自己留下从投诉条件方面进行审查的机会，风险相对较小。

从“3号决定”对前中标人权利义务的影响看，笔者认为，复议机关的相关认定是正确的。但对K财政局来说，提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，证明自己行政行为的合法性，是复议机关通知答复的内容。本案中K财政局相信自己的行政行为认定事实清楚、证据充分、程序合法，完全可以进行实体上的答复。对于前中标人的主体资格，K财政局即使未提出异议，复议机关也应当进行审查。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。