87号令修订须平衡采购人与供应商的权利义务

【87号令修订大家谈】

87号令修订须平衡采购人与供应商的权利义务

■ 沈德能

2021年4月30日，财政部公布《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）进行了修订。《征求意见稿》最突出的特点就是在重构评审机制和强化采购人主体责任的深化改革背景下，大幅度扩大采购人的权利，提高采购人在评标中的话语权以及对采购过程和结果的决定权。如放开评标委员会成员中的专家比例限制，取消了评标委员会中评审专家不得少于成员总数三分之二的限制；取消了采购人代表不得担任组长的规定；增加采购人选择评审专家的自主权，允许采购人自行选择评审专家；采用最低评标价法的项目，采购人可以自行评标；将至少3家以上潜在投标人满足招标文件要求，确立为招标文件是否具有竞争性的判定标准等。

政府采购中，采购人和供应商为主要的当事人，为了实现政府采购公平、公正的基本原则，两方当事人之间自然需要存在某种平衡。《征求意见稿》大幅度扩大采购人权利，从采购人一方打破了原有的平衡，势必要在供应商一方寻求新的平衡。因此，《征求意见稿》同时作出了扩大供应商权利的一些规定，如禁止向供应商收取电子招投标系统及相关软件和工具费用；不得因投标文件字体、编排、格式等形式问题以及因疏忽造成的笔误等形式上的错误而认定投标无效；邀请所有通过资格预审的供应商或从中随机抽取3家以上供应商参加投标，保障供应商机会公平；增加开标时公开主要投标产品品牌规格型号或者主要服务内容、交付或者服务期限等投标文件的主要内容；增加了须告知告知申请人未通过资格审查的原因、未中标具体原因的规定；采取双信封开标的，立即当场公布资格审查和技术、商务部分得分及排名，等等。

但是由于政府采购管理中，对保障供应商合法权利和优化营商环境的意识还不够强大，虽然《征求意见稿》扩大了供应商的权利，但离平衡采购人权利扩大还有距离。笔者认为87号令的修订还须作进一步深化改革。具体建议如下：

第一，《征求意见稿》第六条：采购人应当在货物服务招标投标活动中落实支持创新、绿色发展、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政府采购政策。

目前，国家层面的政府采购政策仅有关于绿色发展、促进中小企发展的文件出台。其他的相关支持政策仍在酝酿中，导致相关供应商无法享受到法律明确规定的政策福利。就扶持不发达地区和少数民族地区的政策而言，目前仅有少数几个省级财政部门出台了关于本地区的政策，其他地方未见相关政策。不发达地区和少数民族地区的供应商，由于各种原因本来就难以与发达地区的供应商竞争。若在国家层面没有相关的扶持政策，不发达地区和少数民族地区的供应商则发展更加困难，与发达地区的差距愈加增大。由于没有政策规定，采购人即便有意在具体采购项目中扶持不发达地区和少数民族地区，也无从开展工作。因此，建议直接授权采购人在具体采购项目中，作出扶持不发达地区和少数民族地区的规定。

第二，《征求意见稿》第二十一条：采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。

组成联合体投标是供应商的基本市场经营权利，特别是产品渠道代理商，为了避免自己对产品和服务单独承担无法承受的所有责任，在市场经营中需要把生产厂家作为投标联合体来承担连带责任，共同对采购人负责。实务操作中，生产厂家的产品问题、售后服务问题，甚至产品资料造假等责任都一律要求投标供应商单独承担是极不公平的。同时，这也会损害采购人的权利，采购人无法通过联合体的连带责任要求生产厂家对产品问题、售后服务问题等承担责任。

因此，建议《征求意见稿》应当尊重基本的市场规律，强化采购人优化营商环境的意识，要求采购人保障供应商基本的经营权利，把是否组成联合体投标的权利完全交由供应商自己选择，而不是规定采购人不得拒绝投标人组成联合体投标。

第三，《征求意见稿》第二十六条第三款规定：进行资格后审的，采购人、采购代理机构应当在开标后，根据招标文件规定的资格审核方法和标准，对投标人的资格进行审查。

建议此款增加部分内容：资格审查结果应当当场书面告知供应商。因为供应商及时知晓资格审查结果，如果有意见可以当场提出，采购人、采购代理机构可以及时处理供应商的意见，并当场纠正可能出现的错误。如果仅是在中标结果公告后才告知资格审查结果，则无法及时纠正错误，造成不必要的质疑投诉。此外，在中标结果公告后再纠正资格审查的错误，对评标结果则可能造成影响，需要重新评审，甚至改变中标结果。

第四，《征求意见稿》第三十条：招标文件售价应当按照弥补制作邮寄成本的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。

建议此条应当与“资格预审文件应当免费提供”的规定相适应，改为“招标文件应当免费提供”，以鼓励采购人、采购代理机构采用电子招标文件，推广和加速电子化采购。同时，也可减轻供应商参与政府采购的成本。

第五，《征求意见稿》第三十四条：投标截止时间前，采购人、采购代理机构和有关人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

潜在投标人的名称、数量等信息会涉及招标人、招标代理机构、公共资源交易平台、电子交易系统建设或者维护机构、监管机关等，其中每个机构都可能存在同时多数人员获知相关信息的情形。当某个项目出现前述禁止透露的信息被违法透露时，涉及如此多的机构和人员，难以准确定位和查找出违法者，无法查找具体违法者，就不可能依法追究违法者的法律责任。实践证明，此条款执行困难，存在“违法者大胆违法，执法者毫无办法”的情况。因此，建议87号令的修订用更加严格的法律规定予以代替此条款内容或借鉴现实中行之有效的做法。实践中，不少地方已经实行不记名获得招标文件多年，效果非常好。招标文件连同招标公告同时公开，任何人都可以随时下载，电子交易平台不记录不保存下载人的名称（姓名）、数量。

第六，《征求意见稿》第四十八条：采用综合评分法的项目，采购人或者采购代理机构可以根据采购需求特点和优质优价等要求，在招标文件中明确对投标文件不包含报价的部分与报价部分采取双信封开标。在招标文件确定的提交投标文件截止时间后,立即对不包含报价的部分进行开标；然后在资格审查和技术、商务评审结束后，立即当场公布资格审查结果和技术、商务部分得分及排名......

建议应当在“资格审查”后面增加：符合性审查、符合性审查结果。符合性审查是在评分之前审查投标产品和服务是否实质性响应招标要求的必经程序（确定是否满足招标文件的实质性要求），没有符合性审查就不可能有技术、商务部分得分。因此，符合性审查及其结果应当当场公布。

第七，《征求意见稿》第四十九条第二款：采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当及时处理。

建议此条款应当修改为：采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当在开标结束前当场及时处理。即在“及时”前增加“在开标结束前当场”，强调现场处理，强调及时的时间限制。

第八，《征求意见稿》第七十七条规定：......在公告中标结果的同时，采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书，向未中标人发出评标结果通知书。对未通过资格审查、符合性审查的投标人，应当告知其未通过原因，对其他参与评分的未中标人，应当告知其本人的评审得分、排序及未中标的具体原因。

关于告知未中标人评审得分的规定，建议应当具体到其具体评分项的评审得分。87号令实施以来，对是否应当告知未中标人具体评分项的评审得分就一直有不同的认识。采购人、采购代理机构从自己省事的观点出发认为，既然没有法律层面的具体规定,那就仅告知评审总得分。而实践中，未中标人其实迫切需要知道每个评分项的具体得分，以监督评审专家是否评审错误，是否评分公平公正。未中标人求知每个评分项的具体得分的诉求合理正当。因此，87号令的修订应当及时回应供应商合理正当的诉求，明确规定采购人、采购代理机构在公告中标结果的同时告知未中标人评审得分的规定应当具体到其本人具体评分项的评审得分。

第九，《征求意见稿》第七十九条：.....所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。

建议进一步规定具体哪些事项属于实质性事项，签订的合同不得对这些实质性事项作出修改。此条的文字表述过于简单，无法在实务操作中使用，最关键的问题是没有具体明确哪些是不可以修改的实质性事项。若没有具体规定，实践中，部分采购人会存在打擦边球冒险随意修改的冲动，导致中标结果变得不确定，侵害供应商的权益，如增加履约难度、增加成本等。

第十，进一步加大信息公开力度，建议中标结果公告的同时公开评标报告和中标候选人的投标文件。

国务院办公厅《关于推进公共资源配置领域政府信息公开的意见》（国办发〔2017〕97号）明确指出：“坚持以公开为常态、不公开为例外，公共资源配置过程中产生的政府信息，除涉及国家秘密、商业秘密等内容外，应依法及时予以公开。”因此，公共资源交易（含政府采购）过程信息除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外都应当公开。97号文的这一要求具体落实到政府采购货物和服务招标中，就要求在项目中标结果公告的同时，公开评标委员会的评标报告、公开中标候选人的投标文件。这两份文件是直接涉及供应商对中标结果是否合法合理进行监督的基本证明材料，也是供应商维护自己合法权益，提出质疑和投诉进行救济必须知道的基本信息。长期以来，这两个方面的信息其实是”暗中公开”，某些供应商需要维权救济时，会尝试通过非法违规行为买通掌握信息的人，获得相关信息。这两个方面的文件不公开直接成为招标腐败的原因之一，败坏了社会风气，也与政府采购法中所强调的“公开”基本原则不符。参加投标的供应商是直接的利益相关方，对于评标委员会评标和其他投标供应商是否违规存内在监督动力。中标结果公告的同时，公开评标委员会的评标报告、公开中标候选人的投标文件，对于防止和监督评标委员会违规评标，供应商违规投标无疑是最为有效的手段。同时，公开也是防止腐败的最好手段。因此，公开评标委员会的评标报告、公开中标候选人的投标文件有益无害。

（作者单位：广西广天一律师事务所）

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