政府采购是否拥有价格歧视豁免权

【域外法眼】

政府采购是否拥有价格歧视豁免权

——一起美国政府采购价格歧视争议案引发的思考

■ 焦洪宝

政府采购市场是产业竞争市场的重要组成部分，采购人与一般消费者一样，也很关心价格问题。供应商给政府采购的价格，如果过分高于或低于市场公允价格，都可能产生价格歧视的问题，甚至还可能引发反垄断监管。政府采购市场不是反垄断法律适用的空白地带。美国法院审理过的一起政府采购价格歧视案件，可为我国研究相关问题提供借鉴。

美国军营超市获得供应商优惠后被提起垄断诉讼

由美国联邦第七巡回法庭审理的这起反垄断诉讼案件，讨论的是美国军营超市采购合作供应商时获得低价优惠行为的合法性问题。采购人美国军营超市位于伊利诺伊州的夏努特空军基地内，是由美国陆军和空军联合服务公司经营的。美国陆军和空军联合服务公司是美国一家军事机构，主营业务是以颇具吸引力的价格向现役军人、预备队成员、退伍军人及其家属销售军用商品并提供各种服务，是一家没有财政拨款的军人服务社。在其某次采购图书杂志项目中，一家名为康明斯公司的供应商以比另一家名为香槟城公司低5%的价格成交，然而康明斯公司的优惠低价并没有提供给其他客户。此前已经向空军基地的军营超市供货二十多年的香槟城公司不忿，依据《罗宾逊—帕特曼法案》有关禁止价格歧视的规定向法院对康明斯公司和美国陆军和空军的两个部长提起反垄断诉讼，要求法院认定康明斯公司向军营超市低价销售图书杂志构成价格歧视，要求法院判决给予香槟城公司3万美元实际损失赔偿及3倍惩罚性赔偿，并禁止康明斯公司继续实施价格歧视。

本案原告香槟城公司提出本诉讼的法律依据是《罗宾逊—帕特曼法案》禁止歧视性定价的条款，该条款规定任何从事商业活动的人，在其商业过程中直接或间接地对同一等级和质量商品的购买者实行价格歧视，从而产生严重削弱竞争、形成垄断等不公平竞争的影响，均是非法的。这里的购买者不包括最终消费者。因为采购人美国军营超市是购买后向其客户转售，是符合禁止价格歧视法律规定的购买者，但同时军营超市运营所属的美国陆军和空军联合服务公司是联邦政府的组织部分，原告在起诉时虽然只是把陆军和空军部长列为被告，但案件争议焦点实质上是美国陆军和空军联合服务公司能否享有价格歧视的豁免权，即被告康明斯公司对美国军营超市的优惠是否不应被作为非法的价格歧视予以处理。

军营超市作为政府的组成部门在本案中可享有反垄断豁免权

本案法官仔细分析了美国陆军和空军联合服务公司的设立历史、董事会人员构成、运作模式以及与案件相关的美国立法史。

由于《罗宾逊—帕特曼法案》并没有明确规定政府采购可以豁免认定为价格歧视，本案法官认真分析了立法史，认为有确凿的证据显示《罗宾逊—帕特曼法案》及其修正案并不打算将联邦政府的政府采购纳入进来。法案修正案的主要起草人曾在一份声明中说，该法案不会阻止低于交易价格水平的政府采购行为。司法部长在给军队部长的一封信中也表示，修正后的法案不适用于联邦政府采购。提出该法案的国会议员帕特曼本人在他1938年出版的书中也默许了司法部长的观点。后来帕特曼提出了法案的修正案草案，试图使政府采购在《罗宾逊—帕特曼法案》的规定范围内，使该法案适用于政府机构转售的销售行为。但这一草案引来了反对的声音，那些关心私营企业福利的联邦机构、小企业管理局、商务部和联邦贸易委员会都反对类似的立法。在国会和行政部门一致认为联合服务公司不受反垄断法的约束，并继续让联合服务公司保留和享有反垄断豁免权的情况下，该法案至今没有修改。

鉴于政府其他部门对反垄断问题的审议历史，法院认为陆军和空军联合服务公司作为一个政府机构有权从罗宾逊—帕特曼修订的克莱顿法案中豁免。如果认为应该适用该法案管辖，也应由国会做出决定。同时，在联合服务公司没有反垄断责任的情况下，本案被告康明斯公司也没有责任，即卖方和买方在本次政府采购交易中都被豁免反垄断责任。

对我国政府采购领域相关反垄断问题的启示

关于禁止价格歧视的规定，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）明确禁止“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规定，具有市场支配地位的经营者“不得没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。笔者认为，《价格法》所禁止价格歧视的对象是与市场经营者相关的商业交易，其保护的对象主要是从实施价格歧视的批发商处获得商品和服务以进行再销售的市场经营者。而《反垄断法》禁止实施价格歧视的主体必须是具有垄断地位的经营者，所保护的对象不仅限于市场经营者，也包括最终消费者。

美国陆军和空军联合服务公司设立历史悠久，在亚马逊等网络零售商尚未借助网络技术兴起的时代，虽客户群体受限，但该公司的年销售额曾一度仅次于西尔斯公司、杰西潘尼公司，并在美国百货零售行业排名第三，拥有数千家零售店和上万处汽车维修、客户服务、自动售货机和电影院等服务设施，与其他市场经营者相比明显具有竞争优势。前述美国军营超市低价采购案，是供应商的市场竞争者对军营超市低价获取供应品而提出起诉的。低价优惠显然是受采购人青睐的，一般情况下，在我国，这种给予政府采购低价优惠的做法不会引发起诉并被认定为非法的价格歧视。因为我国对政府采购概念界定通常是不用于转售的购买，采购人被视为最终消费者。但我国政府采购领域仍有类似于本案例的相关反垄断问题需要考虑，例如，政府作为最终消费者，接受具有市场支配地位的供应商低价优惠，其是否享受价格歧视的反垄断豁免问题，政府低价购买公共服务是否涉嫌与其他服务提供者不当竞争问题等。

比如，在电信服务领域，因提供服务者普遍在特定区域范围或市场内具有一定的市场支配地位，如果出现某供应商滥用该市场支配地位给予某个具体政府采购项目以不同的价格差别待遇，对于该采购人享有的低价优惠也存在是否可以豁免反垄断责任的问题。此前，腾讯一分钱中标厦门政务云服务项目事件闹得沸沸扬扬，笔者认为，是否也可以从反垄断的角度再次审视这一事件。当然这一责任的认定需以认定供应商是具有市场支配地位的经营者为前提，继而衡量政府获得的低价利益相较于因低价而造成的市场竞争者利益或消费者利益损失是否得当。

再比如，在政府购买公共服务领域，政府购买律师服务为社会公众提供免费的法律咨询，政府是出资者但不是最终消费者，但前来咨询的群众同样也是在律师咨询法律服务市场上的消费者。假如供应商，即律师事务所，提供给政府购买公共法律咨询服务的价格，与在商业法律服务市场上提供法律服务咨询的价格有差别，这是否也表明存在价格差别待遇和排斥市场竞争的问题？如果存在，可否基于政府采购的特殊性而予以豁免相关法律责任？

目前，在我国，如果不存在市场支配地位经营者，对于不同消费者给予不同的价格待遇，在我国当前法律背景下可能主要由消费者权益保护方面法律制度加以规范，但由此而给市场竞争带来的影响，仍然值得进一步思考。

（作者单位：天津外国语大学）

延伸阅读

★ 价格歧视

价格歧视是源自西方经济学的一个概念，即垄断企业通过差别价格来获取超额利润的一种定价策略。一般分为一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。一级价格歧视是指，针对每一个不同的消费者收取不同的价格，又称完全价格歧视；二级价格歧视是指，针对不同的购买量收取不同的价格；三级价格歧视是指，针对不同的市场收取不同的价格。

★ 美国陆军和空军联合服务公司的背景资料

这家公司负有向美国军人及其家属提供低价产品和服务的使命，美国国会众议院军事委员会限制其所提供货物和服务的种类，制定了成本价格限制的标准，并控制其客户范围。除了现役军人，其服务对象还包括退伍人员、光荣退伍的残疾军人、某些预备役部队成员、荣誉勋章和最高英勇勋章的获得者及其家属。该公司的雇员、其他居住在军区上的政府文职雇员以及在军营内训练的后备军官训练团学员也可以成为该公司的客户。联合服务公司与一般商业运营企业的重要区别还在于其利润和股息的分配。联合服务公司的“股东”是美国军队，公司运营分红先支付给陆军和空军的中央福利基金，然后再与国会的其他军事拨款资金相匹配向下分配给各军事单位，用于支持开展提高军队士气、福利和娱乐的项目。这些项目包括体育项目、爱好商店、儿童保育中心、青年中心等，供军人使用。

（文字/焦洪宝）

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