浅谈电子化采购立法体例和思路

【87号令修订大家谈】

编者按：财政部日前发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》，对评审机制等内容进行了重大调整。从本期开始，本报特设“87号令修订大家谈”专题，欢迎业内人士踊跃赐稿，贡献真知灼见，共同探讨政府采购货物和服务招投标制度改革。

浅谈电子化采购立法体例和思路

■ 张旭东

财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中，增加了电子招投标的有关规定，旨在进一步贯彻“互联网+政府采购”行动要求、适应电子化采购趋势。

2015年，政府采购法实施条例就在总则中规定：国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准，推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。《深化政府采购制度改革方案》也对此进行了专题部署。此次《征求意见稿》对电子招投标的规范，是对党中央国务院重大决策部署的积极贯彻落实。笔者从《征求意见稿》中梳理了有关电子招投标的三点内容：一是在总则中增加了鼓励利用数据电文形式和电子信息网络开展招投标活动的规定，并明确电子招投标系统应当具备安全性、保密性、可靠性和便利性，支持和满足监管部门依法监管要求，不得向供应商收取费用等。二是在规定招投标流程的同时，一并规定了招标公告、资格预审公告、招标文件、资格预审文件、投标、开标等各环节的电子招投标的操作规则与要求。关于《征求意见稿》的说明还明确，此举是在力争不增加条款的情况下，“兼容”和涵盖电子招投标的操作要求，填补政府采购领域电子化采购的制度空白。三是增设了电子招投标系统开发建设和运营机构的法律责任。

笔者发现，《征求意见稿》和此前的《政府采购框架协议管理办法（征求意见稿）》都是按照“总则+程序中增加特别规定+法律责任”的体例规定电子化采购，这就确立了一个立法思路，即分采购方式规定电子化采购内容。按照这一思路，下一步《政府采购非招标采购方式管理办法》的修订势必也要按此体例对电子化作出规定。但是，笔者建议将电子化采购单独立法，各采购方式的管理办法不再分别对其作出规定，理由如下：

首先，从立法的角度来分析，将电子化采购单独立法可以节约立法成本。无论采用何种采购方式，电子化采购的基本原则和有关主体的法律责任并无差别。另外，关于采购程序的规定看似有区别，实则可以归纳。例如，招标公告、资格预审公告、竞争性谈判公告以及邀请书、资格预审文件等，若按照《征求意见稿》的立法思路和体例，增加电子采购的表述需要涉及十多个条文，但如果将电子化采购单独立法，一个条文就可以解决问题。因此，分采购方式规定电子化采购的思路，不仅耗费立法资源，而且使相关内容显得繁杂且零散。

其次，从电子化采购的价值定位来看，把采购从线下搬到线上是非常容易的，但如果电子化采购的定位仅在于工具价值，其意义是有限的。电子化采购的真正价值在于统筹运用数字化技术、数字化思维、数字化认知，对政府采购体制机制、方式流程、手段工具进行全方位、系统性重塑，创新优化政府采购营商环境，推进政府采购治理体系和治理能力现代化。抛开大数据、云计算、人工智能赋能政府采购监管不论，仅就采购交易过程而言，电子化采购的灵魂不在于无纸化、不见面或者不跑腿，而在于更深层面的制度改革和生态治理。

例如，收取采购文件工本费，对于促进政府采购竞争乃至优化政府采购生态都是相当不利的。一本采购文件工本费少则二三百元，多则上千元，几百元的工本费对于中小企业尤其是政府采购“素人”而言，就是参与政府采购活动的“拦路虎”。由于这一制度性交易成本的存在，一大批潜在供应商经历了多次“交学费”之后，对政府采购心灰意冷，望而却步，由此也会导致政府采购新生力量不足，形成“老油条”充斥政府采购市场的生态和前景。在传统采购模式下，纸质采购文件有制作成本，收取工本费有其合理性，但在电子化采购模式下，其合理性就不复存在，电子化采购立法应当将取消采购文件工本费作为重要内容。

再如，采购文件公开问题。采购文件从采购开始时公开显然比在采购结果公告时公开更具透明性，电子化采购的应用将成为推动采购文件从源头上公开的重要力量。其他诸如投标文件签署、盖章等问题，在电子化采购模式下，都将更便利于供应商。因此电子化采购立法最重要的任务应是呼应以上这些需求，用制度引领发展，为新的采购模式、采购生态保驾护航。但这在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“87号令”）的框架下，显然不可能做到。

最后，从立法内容看，由于受制于“关于特定采购方式的规章”局限，无论是87号令还是其他采购方式管理办法，都不可能对关于电子化采购的一些重要问题展开详细规定。以《征求意见稿》为例，许多关乎长远发展、需要顶层设计的问题都还没有涉及：一是《征求意见稿》主要是关于交易平台方面的规则，然而根据电子招标投标系统的功能不同，可以分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台三个层面。另外，《征求意见稿》第九条第三款规定：电子招标投标系统及相关软件和工具应当免费供供应商使用，并支持和满足政府采购监督管理部门依法监督管理要求，但其中涉及公共服务和行政监管的内容还不够。从公共服务的角度来看，对于供应商、采购人、代理机构、评审专家等电子招投标主体，应由谁提供电子化培训和引导？对于电子招投标过程中发生的问题，是否需要相关的运营服务？是否允许电子招投标系统开发建设和运营机构提供衍生服务并收取费用，如果允许如何划定边界？所有这些，笔者认为都需要展开立法。

二是电子招投标系统的互联互通问题。目前，电子CA证书各地各系统不通用已成为困扰企业的一大问题，有企业反映开展业务需要办理和管理几十个CA。为了避免走上“信息孤岛”、区域壁垒的老路，笔者认为电子化采购需要在此问题上提前作立法布局，不能先上项目再整顿。

三是由于安全性要求，电子招投标系统必然涉及线上身份认证，线上身份认证与采购时效性的要求该如何平衡兼顾？电子招投标主体发生被他人盗用身份进行电子招投标的情况下，项目权利义务等应由谁承担？

四是关于电子信息问题。电子化采购必然产生电子资料，这与纸质交易的重大区别在于，电子招投标系统不仅能够记录保存数据电文，而且可以记录保存电子交易过程、数据信息来源等信息。那么采购档案的范围是否需要扩充？电子档案的管理责任如何确定和归属，在采购组织机构与电子招投标系统开发建设和运营机构之间怎样合理划分？由于电子档案的低成本、可复制性，从可追溯和安全性角度考虑，是否需要规定电子招投标系统开发建设和运营机构的备份保管义务？保管期限考虑多长？电子招投标系统开发建设和运营机构在保证安全性和依法接受监管存在冲突风险时，按照什么原则确定行为准则？在电子招投标过程中因发生意外，如果产生部分纸质资料，如何认定纸质资料和电子资料的关系？诸如以上问题，在《征求意见稿》中找不到答案，有些虽然可以通过其他规范性文件甚至交由实务操作解决，但最直接、最经济、最权威的办法，是单独就电子化采购进行综合性立法。

（作者单位：浙江省财政厅）

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