对政采行政处罚实施主体相关四个问题的探讨

【聚焦·新行政处罚法】

对政采行政处罚实施主体相关四个问题的探讨

■ 杭正亚

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新行政处罚法”）已于2021年1月22日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，将于2021年7月15日起正式施行。财政部门作为政府采购行政处罚的实施主体，新行政处罚法对其以及与其相关的事项将产生较大影响。

首先，要解决政府采购行政处罚实施主体方面的问题。该问题的焦点在财政部门与其他行政主体的关系方面。

第一，政府采购行政处罚实施机关只能是财政部门，不适宜由其他部门集中行使。尽管实践中，随着各地统一公共资源交易平台的建立，部分地方将政府采购纳入当地政府指定的部门统一监管，行政处罚权也集中由该部门行使。但这里需要强调的是，该行为违反了现行政府采购法第十三条的规定。虽然业内有声音认为，政府采购监督管理权由财政部门依法行使，根据新行政处罚法第十八条规定，政府采购行政处罚权也可以集中交由公共资源交易的监督管理部门行使。但是笔者认为，政府采购不属于新行政处罚法第十八条规定的“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域”的范畴内。且国家顶层设计至今也没有对政府采购领域“推行建立综合行政执法制度”，不能“相对集中行政处罚权”。此外，“可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府，而不是市、县级政府。因此，对政府采购行政处罚权不能“集中”，只能交由财政部门行使。

第二，政府采购行政处罚实施委托其他组织行使，委托书应向社会公示。最高人民法院曾经作出（2017）最高法行申2289号判决，该判决明确：“行政权力可以委托，如果没有法律、法规的禁止性规定，也没有专业性方面的特殊要求，行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施。”集中采购代理机构一般由政府政务办公室或者行政审批局管理。为便于管理，部分地方政府也会要求财政部门对政府采购活动的监督管理和行政处罚，都委托政务办公室或者行政审批局行使。但对于如何委托，现行行政处罚法中没有作出明确规定。而新行政处罚法第二十条对此作出了相关规定：行政处罚实施的委托要依据法律、法规、规章的规定。此外，新行政处罚法第二十条第二款还规定：“委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。”因此，新行政处罚法实施后，财政部门如果将行政处罚的实施委托其他组织行使，应当依照该法制作委托书并向社会公示。

其次，要把握政府采购行政处罚的管辖问题。该问题的焦点在不同级别财政部门的关系方面。

新行政处罚法即将实施，政府采购行政处罚管辖存在的职能管辖、级别管辖和地域管辖、指定管辖等问题亟须解决。

第一，职能管辖，即对政府采购违法行为，由何行政机关管辖。新行政处罚法第二十三条规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的从其规定。根据这一规定，财政部门显然对政府采购工程招标投标的违法行为没有行政处罚权，而应由县级以上政府招标投标管理部门行使行政处罚权。

第二，级别管辖，即对政府采购违法行为，由哪一级财政部门行使行政处罚权的问题。新行政处罚法第二十三条规定中的“具有行政处罚权”也有级别管辖含义，但不明确。政府采购监督管理中的级别管辖比较特殊，法律、行政法规没有作出明确规定，需要进行分析和探讨。对于投诉处理管辖，现行政府采购法第五十五条中规定“向同级政府采购监督管理部门投诉”，《政府采购质疑和投诉办法》第六条规定“按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理”；对于监督检查，政府采购法实施条例第七章“监督检查”第六十一条第一款规定：“采购人应当向本级人民政府财政部门报告”，第二款中的“向采购人的本级人民政府财政部门报告”等等。由此可见，政府采购监督管理是根据采购人预算级次来确定级别管辖的。一般说来，政府采购违法行为都是在采购人的具体采购活动中发生的，都是在财政部门政府采购监督管理中发现的，那么对于政府采购违法行为行政处罚，也应当按照该采购人预算级次来确定级别管辖。

第三，地域管辖，即对政府采购违法行为，由哪一地方财政部门行使行政处罚权的问题。新行政处罚法第二十二条规定“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”在行政执法实践中，对于“违法行为发生地”理解有两种：一是广义理解，认为违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施地、结果地，即包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间；二是狭义理解，认为违法行为发生地仅指违法行为实施地，而不包括其他地方。笔者认为，对于政府采购行政处罚，采用狭义理解比较合理。因为政府采购的特殊性，其他地方的财政部门无权对不属于自己预算管理的采购人采购活动进行监督管理，而实施地即政府采购的招标投标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价等采购活动发生地，在一般情况下都在采购人所在地，与其同级财政部门属于同一行政区域。根据新行政处罚法第二十二条、第二十三条规定，管辖机关指向的同一财政部门。特殊情况下，开展政府采购活动地点也有可能与采购人同级财政部门不在同一行政区，对地域管辖就有可能发生争议。

第四，指定管辖，即对政府采购违法行为地域管辖发生争议报请共同的上一级财政部门指定管辖。如果两个以上财政部门对同一政府采购违法行为的行政处罚都有管辖权，根据新行政处罚法第二十五条规定，由最先立案的财政部门管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级财政部门指定管辖；也可以直接由共同的上一级财政部门指定管辖。

再其次，要细化行刑衔接制度的问题。该问题的焦点在财政部门与司法机关的关系方面。

行刑衔接，是指行政处罚与刑事处罚之间的程序衔接，一般发生在行政违法与刑事违法竞合的情形，要实行“刑事优先”的基本原则，即行政机关发现行政相对人的行政违法行为涉嫌构成犯罪的，应当中止行政执法程序，将案件立即移送给司法机关追究刑事责任。政府采购活动中的某些违法行为，如政府采购法第七十二条、第七十七条对其中列举的采购人、采购代理机构及其工作人员、供应商的若干行为，既规定要实施行政处罚，又规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。现行行政处罚法第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。该条规定移送的要求较高，要达到“构成犯罪”的规格，且只对行刑衔接作出原则性规定。一方面，财政部门对于某些政府采购违法行为是否构成犯罪难以认定；另一方面，财政部门如将案件移送司法机关，但对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，是否还要移送行政机关给予行政处罚呢？现行行政处罚法给实施行刑衔接制度带来了上述两个问题。而新行政处罚法第二十七条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”因此，将来财政部门只要认为政府采购违法行为“涉嫌犯罪”，而不是达到“构成犯罪”，就可以将案件移送司法机关；对于未追究刑事责任但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送财政部门。另外，新行政处罚法还要求行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。

最后，要落实电子技术监控设备取证的问题。该问题的焦点在财政部门与采购人、代理机构关系方面。

通过电子设备调查取证，一般被称为“非现场执法”。目前，集中采购代理机构都设有电子技术监控设备、部分采购人和社会代理机构在进行政府采购活动时也会进行录音、录像。采用招标方式采购的，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十九条的规定，应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像，其音像资料是作为采购文件一并存档的。政府采购监督管理中，包括行政处罚环节，也会将这些音像资料作为证据使用。现行行政处罚法对电子技术监控设备取证的问题没有作出明确规定，这就带来以下四个问题：一是行政规章、规范性文件与法律、行政法规之间的衔接问题；二是行政处罚与个人权益保护之间的平衡问题；三是行政效率与程序正当的之间兼顾问题；四是客观事实与法律事实之间认定问题。新行政处罚法第四十一条对利用电子技术监控设备收集、固定违法事实作出规定，随着新行政处罚法的实施，上述问题可在一定程度得到解决。但是，上述电子技术监控设备并非财政部门所设置，如果财政部门利用其进行调查取证，就要界定好与采购人及其代理机构的关系问题。根据政府采购法第六十五条、政府采购法实施条例第五十六条、第六十四条规定，财政部门有权查阅、复制电子技术监控设备中的录音录像资料，采购人及其代理机构应提供、配合。此外，随着新行政处罚法的实施，财政部门与采购人及代理机构落实相关调查取证措施，还应当关注以下几个问题：一是对利用电子技术监控设备收集、固定违法事实要有法律、行政法规的依据；二是要经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显；三是设置地点要向社会公布，可在集中采购代理机构和其他设置电子技术监控设备的地点以醒目的方式公示；四是电子技术监控设备记录违法事实要真实、清晰、完整、准确，要审核记录内容是否符合要求；五是要及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。

（本文作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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