政采违约金应如何设置？

【有问有答】

政采违约金应如何设置？

■ 本报记者 马金眈

问题

《中国政府采购报》编辑部日前收到这样一则询问：在政府采购活动中，一定要在合同中规定违约金内容吗？其金额大小该如何确定？

回答

对于第一个问题，记者经采访了解到，供应商供应货物、提供服务，以及进行工程建设时，其承担的多为非金钱给付义务。而违约责任主要是针对供应商履行义务的时间及时性、质量合格性等而设置的约束机制，违约金则是此类约束机制中的一种，即将供应商履行时间、履行质量不符合合同约定给采购人造成的损失进行合理估算。

“但违约金并非必选项，实践中有一些政府采购项目可以不设置违约金。”天津工业大学法学院副教授杨海静告诉记者，对于实际损失暂时无法估算的，可以不设违约金条款，但可以设置赔偿损失的条款。另外，在信用信息机制健全的前提下，为发挥“守信激励”机制，可以在采购合同文本中设列选择性条款，供应商信用为优的可考虑不预设违约金。

中贸国际工程招标（北京）有限公司负责人成凯持有类似观点。他认为，合同周期比较短的项目，如果能够货到付款，则可以不设置违约金。

但也有专家认为，任何政府采购活动都建议约定包括违约金的违约责任。“合同在履行过程中，任何单位都不可能承诺完全不产生纠纷，因此建议都设置违约金，以备不时之需。如果没有约定违约责任，待产生纠纷后，更不利于解决双方矛盾。”北京九稳律师事务所律师张思星说。

那么，如果设置违约金，其金额大小又该如何确定？对于这个问题，受访专家一致表示，政府采购法及其实施条例中并未对违约金进行规定，因此政府采购活动中违约金的具体数额此前可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。但合同法目前已经废止了，其违约金金额的设置还要再进一步探讨。

“如果参考上述规定，一般超过造成损失的百分之三十是违约金的上限，但现行法律并未规定违约金的下限。由于法律并未规定违约金与政府采购项目预算的具体比例，因此在此范围内的违约金金额都属于合理范围。另外，根据民法典第五百八十五条的规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”张思星强调，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

而在具体的操作上，违约金的设置通常有两种方法。杨海静告诉记者，一是约定具体的金额，二是约定某一计算方法或标准。对于某一违约行为给采购人造成的损失大小明确可估量的，可以直接约定明确的金额，否则采用第二种方法。

此外，综合违约金设置的利弊以及采购项目的具体情况，张思星还建议，根据民法典的相关规定，违约责任除了违约金外，还可以要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。因此，他建议违约责任条款可以分为三部分：第一，首先约定要求对方继续履行、采取补救措施；第二，如供应商无法继续履行合同、采取补救措施，约定违约金数额；第三，如果违约金不足以弥补守约方损失的，可以要求违约方赔偿损失。通过以上三点要求，既可以对供应商实现有力约束，又不至于使其无力承担。

张思星还说，在某些情况下，供应商是完全可以在提交违约金前继续履行合同或者采取补救措施的，如以退换货等行为实现合同目的。如果供应商仍拒绝继续履约或进行补救，那么，这足以体现其不履行合同的主观意图，其应当受到缴纳违约金的处罚。

【解读——对标政府采购法《征求意见稿》】

政府采购法修订草案加入了民法典内容

“现在已经是2021年了，民法典已经正式实施，此前的合同法还适用吗？”在采写上述“有问有答”稿件时，本报记者和小编探讨道。

经查，现行政府采购法第四十三条规定，政府采购合同适用合同法，但《中华人民共和国合同法》已于2021年1月1日废止，与此同时，其有关民事合同方面的法律规范由民法典中的合同编取而代之。

面对法律间的调和之题，本报记者一时犯了难，但这样的担心或许是多余的。经查阅《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》，小编发现，该草案第九十一条已作了相关调整，其规定，“政府采购合同适用民法典。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。

看到这样适应性的调整，记者和小编都不禁为政府采购法修订草案点了赞。

（文字/杨文君）

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