政府采购制度重塑背景下应对政采合同性质的确定给予关注

政府采购制度重塑背景下应对政采合同性质的确定给予关注

■ 明谭

【摘要】最高人民法院出台的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“司法解释”），对符合要求的PPP合同属于行政协议进行了明确界定。这一司法解释不仅给原有的PPP合同管理与操作规范带来“冲击”，让本就长期存在争议的政府采购合同法律性质的问题更“错综复杂”。

“财政部2020年立法工作安排”将《政府采购法》及其实施条例修订列入其中。笔者认为，在修法背景下有必要对政采合同性质这一问题进行明确，以便政府采购当事人依法维护自己的合法权益。

PPP政府采购合同属性变化导致救济机制变化

按照现行《政府采购法》，政府采购合同适用合同法，出现争议将依照合同法进行规范。此外，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）规定：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。” 《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）第二十二条规定，“参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”在司法解释出台前，政策层面PPP协议一直以来被视为民事合同，通过仲裁或者民事诉讼方式解决争议。

司法解释对PPP合同适用法律重新进行了明确，即符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容”的政府和社会资本合作协议，将属于行政协议，出现争议适用行政诉讼法。也就是说，PPP合同无论是法律性质还是争议处理都发生了巨大的变化。

PPP合同管理亟待解决的新问题

由于PPP合同在法律性质和争议处理上发生了变化，随之在合同管理上也带来了一些新的挑战。

第一，法院合法性审查给采购人合同签订等操作套上“紧箍咒”。该司法解释第十一条规定，法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。换而言之，法院在审理该类案件时，将主动介入合法性审查，不受供应商诉讼请求的限制。这就要求行政机关在合同订立到履行的各个环节均不可任性，要严格依照法定职权办理。

第二，不允许行政机关反诉。该司法解释第六条规定，被告就行政协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，法院不予准许。

第三是采购人不能轻易撤销合同。该司法解释第十条明确，行政机关订立、履行、变更、解除合同应承担合法性举证责任。当然，如果供应商不履行自己的合同义务，该司法解释也允许行政机关不履行相关义务，即“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，法院应予支持”“对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。如果在PPP合同履行中可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，依据该司法解释，法院支持行政机关依法变更、解除合同，不过法院也支持行政机关应补偿给供应商造成的损失。

四是明确了争议处理诉讼强于仲裁原则。该司法解释第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。

PPP合同适用行政协议的四要素

最高人民法院认为，行政协议内涵应包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。因此，符合前述要素的PPP合同，才是符合行政协议定义的PPP合同。通过对行政协议内涵的理解，明确行政协议与民事合同之间的区别，将有利于政府采购当事人强化对PPP的合同管理。

四个要素中，实践中不好掌握的是目的要素和内容要素。第一，从目的要素看，何为实现行政管理或者公共服务目标？具体来说，如果行政主体签订的政府采购合同是为了自身的经济利益，则不应视为行政协议。从实践看，PPP合同一般均满足行政协议的该要素要求。

第二，从内容要素看，如何把握协议内容具有行政法上的权利义务？具有行政法上的权利义务，意味着协议内容中往往存在行政机关的优益权，即作为合同缔约人，行政机关存在与供应商目前，司法解释已正式实施，但并未明确将一般的政府采购合同纳入行政协议范畴。由于现行《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法，因此在现阶段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采购合同仍不能认定为行政协议。但是在《政府采购法》修订之际，符合行政协议四点要素要求的政府采购合同是否也将纳入行政协议管理，值得各方高度关注。

最高人民法院对该司法解释予以说明时指出，对政府与社会资本合作协议的审理，将有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展。简单来说，该司法解释的出台，就是为了防止行政机关滥用行政权力，给供应商一个稳定的合同预期。从这个指导精神出发，再分析政府采购合同的性质，笔者对政府采购合同在《政府采购法》修订后仍然可以适用合同法不持乐观态度。

政府采购合同中，采购人享受行政优益权，在《政府采购法》许多条款中均有体现。例如，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款；政府采购合同需在中标通知书发出之后30日内签订；政府采购合同签订7日内向监管部门备案；以及政府采购合同纠纷适用质疑投诉等特殊程序，这些都是政府采购合同区别于一般意思自治的民事合同的不同之处。如果政府采购合同也符合了“为了实现行政管理或者公共服务目标”这个目的要素，那么这一类政府采购合同将毫无疑问地符合行政协议认定的四要素。如果没有《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法的规范，前述政府采购合同一旦发生纠纷，法院将没有理由不接受供应商提起的行政诉讼。

当然，前述假设也需要在相关法律修订完毕的情况下，依照法院的判例进一步进行观察。但无论如何，行政协议司法解释对政府采购合同管理的理念颠覆已经形成，这对采购人在签订政府采购合同以及进行后续合同管理的法律合规性将提出更高要求，对供应商依法维权也可能提供了新的途径。地位不对等，享有行政优先权和受益权。具体体现在，行政机关往往具有对合同履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权等。

PPP合同适用行政协议四要素对政采合同管理影响大

目前，司法解释已正式实施，但并未明确将一般的政府采购合同纳入行政协议范畴。由于现行《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法，因此在现阶段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采购合同仍不能认定为行政协议。但是在《政府采购法》修订之际，符合行政协议四点要素要求的政府采购合同是否也将纳入行政协议管理，值得各方高度关注。

最高人民法院对该司法解释予以说明时指出，对政府与社会资本合作协议的审理，将有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展。简单来说，该司法解释的出台，就是为了防止行政机关滥用行政权力，给供应商一个稳定的合同预期。从这个指导精神出发，再分析政府采购合同的性质，笔者对政府采购合同在《政府采购法》修订后仍然可以适用合同法不持乐观态度。

政府采购合同中，采购人享受行政优益权，在《政府采购法》许多条款中均有体现。例如，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款；政府采购合同需在中标通知书发出之后30日内签订；政府采购合同签订7日内向监管部门备案；以及政府采购合同纠纷适用质疑投诉等特殊程序，这些都是政府采购合同区别于一般意思自治的民事合同的不同之处。如果政府采购合同也符合了“为了实现行政管理或者公共服务目标”这个目的要素，那么这一类政府采购合同将毫无疑问地符合行政协议认定的四要素。如果没有《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法的规范，前述政府采购合同一旦发生纠纷，法院将没有理由不接受供应商提起的行政诉讼。

当然，前述假设也需要在相关法律修订完毕的情况下，依照法院的判例进一步进行观察。但无论如何，行政协议司法解释对政府采购合同管理的理念颠覆已经形成，这对采购人在签订政府采购合同以及进行后续合同管理的法律合规性将提出更高要求，对供应商依法维权也可能提供了新的途径。

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