从司法驾驭角度分析政府采购合同性质对裁判的影响（下）

【政府采购合同性质来争鸣】

从司法驾驭角度分析政府采购合同性质对裁判的影响（下）

■ 孙学博

不同诉讼程序处理行政主体变更、解除合同行为的优劣势

一般认为行政优益权是指行政协议履行过程中，为了实现公共利益需要，行政机关一方享有对协议履行的监督权、指挥权、单方变更权以及解除权。在民事法律关系中，行政优益权往往表现为行政主体变更、解除合同的行为。《政府采购法》在制定过程中，最终将政府采购合同的适用法律定为合同法，并将此前政府采购法草案中规定的“政府采购合同的履行将损害公共利益时授权政府采购主管部门有决定变更、中止或终止合同的权力”的相关条款删去。这一规定最终将政府采购合同中约定权利与义务的自由赋予合同当事人，并将变更、终止合同的权利赋予给了合同双方，仅对如补充合同的签订条件和金额等少数事项做出了限制，试图通过民事手段解决政府采购合同问题。下文，笔者并不讨论政府采购过程中，采购人行政优益权的有无问题，而是将政府采购合同中采购人变更、解除合同的行为与行政协议中行政主体单方行使变更权、解除权的行为做出比较，进而分析不同诉讼程序处理行政主体变更、解除合同行为的优势与劣势。

一是政府变更、终止合同的审查。笔者首先通过在中国裁判文书网以“政府采购合同”和“变更合同”为关键词共同查询到民事案件共59篇，以“政府采购合同”和“终止合同”为关键词共同查询到民事案件共187篇。在该246篇裁判文书中，法院的审查说理过程几乎均引用了《合同法》或与民法的相关表述或精神，而对于引用包括《政府采购法》在内的行政法律、法规进行说理的案件比例不到50%。这说明法院在民事程序审理涉政府采购合同纠纷案件中，几乎全部依据《合同法》判断采购人变更、终止合同的行为是否合法的进行判断。

笔者其次再通过中国裁判文书网以“行政协议”和“变更合同”为关键词共同查询到2019-2020年行政案件共76篇，以“行政协议”和“终止合同”为关键词共同查询到2019-2020年行政案件共29篇，在该105篇裁判文书中，其中适用《合同法》或以《合同法》相关规定进行说理的案件超过9成，并全部使用《行政诉讼法》或相关行政法律、法规进行说理。

通过对比发现，在民事诉讼程序中审查行政机关变更、终止合同时，几乎只依据《合同法》做出判断。这一做法，一方面可以理解为是对《政府采购法》第四十五条的遵守，即采用《合同法》进行审理；另一方面也可以理解为民事诉讼程序忽略了政府采购行为整体所具有的行政属性。反观行政诉讼程序，对于行政协议纠纷，除依据《合同法》外，还会考量行政法律、法规对行政协议履行过程中政府行为的制约作用。进而会发现，民事诉讼程序中更重视对《合同法》等民事法律关系的审查，而忽视对行政法律关系的审查，易出现法律适用范围自我封闭的问题。关于这一点，笔者将通过“唐仕国与关岭县政府案”进行阐释。唐仕国与关岭县政府一案中，唐仕国因其三层房屋在征收范围内，需要拆迁。黔峰源公司作为评估公司，评估唐仕国负一层、一层房屋均为经营面积，并出具测绘报告。依据该测绘报告，唐仕国与关岭县政府签订了房屋征收补偿协议，唐仕国领取了全部拆迁款后将房屋交与征收部门拆除。后关岭县政发现测绘报告将负一层认定为经营面积有误，又根据黔峰源公司做出的新的测绘报告和情况说明，作出《关于对被征收人唐仕国房屋征收补偿协议变更的行政决定书》，责令唐仕国退还多领取的拆迁款。唐仕国不服该决定，故诉至法院，要求撤销关岭县政府作出的决定书。一审法院认为行政协议中，行政主体享有行政优益权。而该优益权的基础为《合同法》第五十四条因重大误解而订立的合同。最终判决判决驳回唐仕国的诉讼请求。唐仕国不服一审判决，提起上诉。二审法院认为本案涉诉的行政决定对经营性用房的认定，事实不清，主要证据不足，缺乏法律依据。依据《行政诉讼法》第七十条的规定，涉诉行政行为违法，撤销一审判决，并同时撤销关岭县政府做出的决定。关岭县政府不服，向最高人民法院申请再审。再审判决认为关岭县的行为不符合《合同法》第五十四条规定的法定变更、撤销情形，单方变更该行政协议的行为是错误的，主要原因有三点：第一，本案中此类合同的变更、撤销权并非基于行政优益权，而是一种合同权利。第二，如以经营性房屋面积认定错误为由，关岭县政府仍不具备行政优益权，因为唐仕国交房后，房屋已经拆除，再次做出的评估报告这缺乏事实根据和法律依据，同时这也对唐仕国不公平。第三，如果是评估中出现错误，也应当由黔峰源公司承担责任，而不存在唐仕国本人损害国家利益和社会公共利益的情形。

通过上述案例可以发现，在政府与市场主体签订合同的过程中，在合同约定或根据《合同法》的相关规定中，政府存在一种类似于合同变更权或解除权的权利，如果仅仅以《合同法》为基础的民事视野进行考量，这一权利往往就会得到保护。而如果通过行政诉讼程序进行审查，不仅会审查权利来源的合法性问题，还会审查这一权利来源的合理性问题。如审查该合同是否是依靠政府的优势地位借用合同的形式表现出来，或是否是因其他主体出现过错，政府以维护公共利益为名滥用行政权力变更解除、解除合同。这种对于政府权利的变相增大问题，在民事程序中往往因为形式上的平等性而予以忽略，而行政程序则往往会对其进行合理性审查。

不同诉讼程序处理合同效力审查的优劣势

不论是民事审判程序还是行政审判程序，在审理合同纠纷中，都要对合同的效力进行审查。比如政府采购合同，合同签署前，往往存在招标、投标等寻找合同相对人的过程。这一过程往往对合同的效力产生影响。那么，在两种诉讼程序中，如何认定合同效力？又如何审查合同效力的范围？

首先是民事程序中合同效力的审查。笔者通过在在中国裁判文书网以“政府采购合同”“合同效力”为关键词共同查询，查找民事裁判文书84篇。通过对这84篇裁判文书进一步分析，发现民事程序中对于政府采购合同的有效性审查可分为两种类型：第一种，仅依据《合同法》判断。如，（2019）黔民终200号判决书所述，依据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……从现有证据看，不足以证明双方签订的采购合同内容存在合同法规定的合同无效情形，故一审认定本案政府采购合同有效并无不当。第二种，依据《合同法》和其他行政法律法规进行判断。如，（2019）粤03民终18955号判决书所述：“《政府采购法》第四十三条第一款规定……《合同法》第五十二条规定……根据前述规定，诉争合同的效力应按照《合同法》的相关规定进行认定。被上诉人主张诉争合同违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条以及《政府采购法》第七十七条第一款第（一）项的规定，应认定为无效合同。前述规定仅在于确定投标人以弄虚作假的方式骗取中标时，中标效力的认定问题。被上诉人曾就其主张的上诉人的弄虚作假行为向有关部门提出质疑或要求废标，均被驳回；深圳市财政委员会虽以‘隐瞒真实情况，提供虚假资料’为由对上诉人作出处罚决定，但该决定被深圳市人民政府以事实不清、证据不足为由予以撤销，故上诉人的中标应认定为有效。被上诉人在明知上诉人存在其质疑的弄虚作假行为的情形下，依然与上诉人签订并履行了《策划七年服务合同》，不存在因受虚假信息误导作出错误意思表示的情形，故诉争合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效”。

在民事诉讼程序中，必然会审查政府采购合同的效力。但依据什么法律法规进行审理以及如何审理却不明确。如果仅依据《合同法》相关规定进行审查无法将视野发散至其他法律、行政法规中，则有可能因未发现对政府采购合同的禁止性规定而出现错误。如，（2018）湘01民终6555号民事判决书所述：“新增绿化面积的结算仍应该按双方2009年9月1日签订的绿化养护合同执行，在合同第十条约定的期限届满后双方未签订新的协议，长沙学院仍接受明深公司为新增绿化面积提供的绿化养护服务，应视为双方同意按原合同标准执行无期限合同。”笔者认为，该新增绿化面积的结算已经超出了合同标的的10%，但审理过程中并未审查这一新增行为是否违反行政法律、法规，而仅依据民事审判思维进行思考，最终导致审判中出现瑕疵。

其次是行政程序中合同效力的审查。笔者通过在中国裁判文书网“行政协议”和“合同效力”为关键词共同查询到2019-2020年行政案件共76篇。通过对这76篇判决书进一步分析，笔者发现在行政诉讼中，对于行政协议的审查均从《行政诉讼法》《合同法》两方面进行审查，正如（2019）最高法行申13152号行政裁定书所述“对行政协议效力的判断首先应当适用《行政诉讼法》关于无效行政行为的规定；同时行政协议作为体现双方合议的产物，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定”。

通过对比民事审判和行政审判两种程序可以发现，民事程序可使合同双方均享有提起诉讼的权利，并享有包括反诉等广泛的诉讼权利。民事程序处理大部分案件时因主要在民法的范围内进行考察，故审理速度较快。但因适用法律较单一，较少适用行政法律、法规审理合同中的权利义务规定和合同的效力，有可能导致在民事程序中出现瑕疵的概率较高。行政程序能够较全面适用民事、行政法律法规审查行政合同中对于权利义务的约定和合同效力。但行政主体不能作为原告发起诉讼，往往导致行政纠纷解决周期较长。

对于造成上述两种程序审判过程中产生不同偏好的原因，笔者认为民事诉讼程序，由于其具有审理便利、方便合同当事人解决纠纷的优势，往往在纠纷发生后成为当事人诉讼的第一选择。但在政府采购合同纠纷案审判过程中，民事诉讼程序有可能会存在忽视到政府采购合同中的行政属性，从而造成仅依据民事法律进行审理的情况。行政诉讼程序，由于没有考虑到行政协议的民事属性，导致在行政协议类案件中一方当事人无法直接起诉，造成纠纷化解程序有可能过长的问题。但随着《行政协议解释》等关于行政协议相关立法的出台，对于行政协议审理过程中出现的实体问题，行政程序往往能更多地从民事、行政两方面进行考量，使审判结果更周严。

根据上述分析，针对不同诉讼程序处理政府采购合同纠纷的优劣势，笔者有两点建议。第一是近期的建议：由于主体问题的限制，现阶段无法突破立法规定。因此应继续在民事诉讼程序中审理涉政府采购合同纠纷。但考虑到其有可能出现的问题，对于该类案件的审理，可组成合议庭，引入行政庭法官参加诉讼，对实体权利义务和合同有效性进行全面的判断。第二是远期的建议：程序的设计最终是为保证案件能得到公正审理。行政程序更能广泛的适用法律对合同中进行审查，故应在放宽对行政主体资格的限制后，将涉政府采购合同纳入行政协议的审判程序中，并赋予行政主体更多的诉讼权利，如此不仅能够使法院对合同的审查更周严，还能在总体上，提高政府采购合同纠纷处理机制的效率。

（作者单位：北京市大兴区人民法院）

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