从司法驾驭角度分析政府采购合同性质对裁判的影响（上）

【政府采购合同性质来争鸣】

从司法驾驭角度分析政府采购合同性质对裁判的影响（上）

■ 孙学博

政府采购合同的法律性质问题在政府采购领域长期存在争议，特别是2019年11月27日发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第二条第五款内容将符合相关规定的政府与社会资本合作协议的项目纠纷定义为“行政协议”纠纷，按行政诉讼处理后，政府采购合同的法律性质问题再次被推向“风口浪尖”。笔者认为，政府采购合同的性质不仅涉及学理上的系统性与自洽性，更涉及相关纠纷的有效解决。具体到司法领域，则可以理解为是选择运用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的方式解决政府采购合同纠纷，才能更好达到公正与效率兼顾的问题。

因此，笔者尝试从司法驾驭角度（司法驾驭是仿照庭审驾驭而言，指在同一案件审理过程中，如果采用不同种类司法程序，产生的审理的理念、诉的主体、客体、内容等差异，最终显示为对审判结果所造成的影响。需要说明的是，这种司法驾驭的考察在实际审判中几乎不可能发生，因为没有同一案件或法律关系可以经过两种诉讼程序的审查）探讨政府采购合同产生诉讼时采用不同司法程序会有何种影响。具体来说，本文通过对比分析与实证分析的方式，选取学术界对于政府采购合同性质争论的焦点问题，并与诉的基本理论相结合，把争议点总结为诉讼主体和优益权两类问题进行讨论。

政府采购合同性质的三种说法

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），明确规定政府采购合同适用合同法，从立法层面将政府采购合同定性为民事合同。从司法的角度来看，在法律明确规定的情况下探讨政府采购合同的法律性质似乎不合时宜。然而，自《政府采购法》实施以来，学术界对政府采购合同性质的争议就从未停止过。近期，随着世界银行将政府采购纳入营商环境评价体系参考指标（世界银行营商环境评价指标体系中对政府采购方面的考核一级指标中包含合同执行，此项指标下设的二级指标主要从解决纠纷的程序、时间和成本三个方面考查合同执行能力）、《政府采购法》修改进程的推进以及关于行政协议的相关法律和司法解释出台，学界对政府采购合同性质的争议再次成为焦点。明确政府采购合同的性质，不仅是学术问题，更是关乎政府采购合同纠纷公正高效解决，关乎我国整体营商环境优化的现实问题。

目前我国关于政府采购合同的性质，理论界主要有三种学说，即“民事合同说”“行政协议说”“混合合同说”。“民事合同说”的一派观点认为，《政府采购法》第四十三条规定从权威与立法层面对政府采购合同性质作了定性。持“行政协议说”一派观点认为，政府采购合同与《合同法》中的民事主体不同；政府采购合同与民事合同目标不同。采购方为行政主体和行使公共职能的单位，在更大意义上代表了社会公共利益而不是民事合同所追求的个人经济利益。持“混合合同说”一派观点认为，政府采购合同既有民事合同属性又有行政合同属性。如，清华大学教授于安在《商业性政府采购与政策性政府采购适当分离》一文中，主张政府采购合同性质应因采购对象的不同而有所区别。各学说所主张的观点均有一定的合理之处，但难以形成统一意见，尤其是行政法学界与民商法学界对此认识仍存在较大的争议。

但由于《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”实务界将政府采购合同置于民事诉讼程序中进行审理具有其明确的法律依据，故对政府采购合同性质的探讨较少。但实务界对于政府采购合同性质的上位概念，行政协议与民事合同的区分却持续关注。特别是去年发布的《行政协议解释》就明确了行政协议的定义，并用列举和兜底并用的立法技术，划定了行政协议的范围。

结合立法规则和理论界的相关观点，笔者认为针对政府采购合同性质的争议，蕴含着对政府采购合同纠纷解决方式的选择。从理论上讲，民事合同说往往强调行政诉讼中行政主体不具备原告资格、原告胜诉率低等问题。行政协议说则强调民事诉讼无法处理行政主体的行政行为，行政机关不脱离司法监督的问题。混合说虽能避免上述两种学说中的一些问题，但其就内部如何划分合同性质存在较大分歧。结合理论中的争议与实践中的问题，下文中，笔者将争议点聚焦在诉讼主体和优益权两个问题上，并将该争议点置于民事与行政两类司法程序中进行分析，通过分析两种程序中对于争议点的处理与把握的差异，为《政府采购法》的修订和政府采购合同纠纷的解决提供参考。

民事程序更适合解决政采合同纠纷的当事人适格问题

根据日本民事诉讼法学的领军人物高桥宏志所撰写的《民事诉讼法制度理论的深层分析》一文中可知，当事人适格，是指为了使纷争有效且适当地获得解决而应在何人之间进行诉讼的问题，而为了解决该纠纷，适当地被选出的当事人就是具有当事人适格。本文之所以选择这一源于民事诉讼法的理念作为分析的当事人的框架，因为从理论上讲，行政诉讼也需明确诉讼当事人，从而进行诉讼，而民事诉讼中这一当事人适格理论在行政诉讼也可使用；从实践上讲，行政协议同时具有行政与民事的双重属性，找到适格的当事人是解决纠纷的最基本步骤。最高人民法院发布的首个行政协议纠纷指导案例中，将当事人作为第一个审理要点，亦体现出行政诉讼中亦存在当事人适格问题。可以说，无论民事合同性质的纠纷还是行政合同性质的纠纷，当事人适格问题均是重要的问题。

第一，民事诉讼审判涉及政府采购合同纠纷的当事人适格。我国民事诉讼法规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，同时规定当事人享有广泛的权利。笔者通过对涉及政府采购合同纠纷案件的梳理和分析发现，该类纠纷主要由以下两个原因引起：一是采购人或供应商不履行合同义务或履行合同义务的过程中出现瑕疵；二是采购人过度行使变更、解除合同的权利。民事合同对于当事人的指向较明确。无论是采购人还是供应商，在政府采购过程中，都明确了其作为民事诉讼主体的资格，这两类主体在审判中基本不会因当事人适格问题造成审判障碍。

第二，行政诉讼中行政协议纠纷的当事人适格。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”；第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”也就是说在行政协议纠纷案件中只将行政协议纠纷的起诉权赋予非行政机关，而对于行政机关是否可以提起行政诉讼却未作规定。但如上文所述，行政合同的争议既可能由行政机关的行为引起，也可能由其相对人的行为引起。对于由行政行为相对人引起的纠纷，行政机关如何通过司法手段直接维护其权利则成为行政诉讼实施过程中的难题。简单说，假设政府采购合同性质为行政合同，如果供应商出现违规行为，在现有法律框架内，采购人维权比较难。关于这个问题，学术界目前的建议是探索以行政机关作为原告提起行政诉讼的制度。但该建议与现有法律规定相背，新颁布的《行政协议解释》也未对此予以突破。出现上述问题并非是行政诉讼法在制度设计时的缺陷所致。从理论上讲，我国行政法学界认为行政机关在行政合同履行中，享有要求对方当事人履行义务权、对合同履行的监督权、单方变更合同、解除合同权以及制裁权等特权，如果相对人不履行行政机关做出的决定，行政机关可通过申请法院强制执行的方法行使其行政优益权（关于这一点，笔者在后文中将详细阐述）。

第三，《政府采购法》中的采购人与行政诉讼法中的行政机关范围不匹配问题。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人包括国家机关、事业单位、团体组织，而在《行政诉讼法》中，对于行政主体的规定为行政机关。即使使用广义的行政机关的概念，也仅包括从中央到地方的各级人民政府和各部门机构 。《政府采购法》《行政诉讼法》中所谓的行政机关存在主体上难以匹配的问题。对于这一问题，理论界也进行过探索：如有学者认为实现行政主体与行政诉讼被告确认逻辑的分离，重新探寻行政主体的理论基点，将公共行政职能标准引入行政诉讼，作为被告的实质性确认标准。 但从当事人法律制度出发，政府采购合同的采购人如事业单位和一部分社团组织，则无法纳入行政诉讼法的管理范围。也就是说，依据现有法律，目前无法将政府采购合同纠纷完全纳入行政诉讼法的制度框架。

通过上文对两种诉讼程序对比可以发现，民事程序可以较好地解决涉政府采购合同纠纷的当事人适格问题。但在行政诉讼中，依照传统的行政理念进行设计的当事人适格问题未考虑政府采购合同履行，影响采购方依据合同直接维权及和反诉的问题。由于传统的行政协议纠纷，其解决方式是在认可行政机关具有行政优益权的前提下，行政机关采取“做出决定+申请执行”的方式就可维护其自身的权利，从而不需要行政机关以原告的身份提起诉讼。这一做法看似可以提高政府处理纠纷的速度，但在政府采购合同中有可能会存在一个问题：政府采购合同中对于采购人所享有的行政优益权的规定相对更少，也更为克制；政府采购合同中引入行政优益权的范围也往往局限于协议范围内，并且采购人的范围也不仅仅只包括行政机构，如此情形下采购人难以单纯依靠行政优益权的行使维护其自身权益，而更需要合同中约定的权利维护其利益。如果采购人无法主动依据政府采购合同赋予的权利直接诉讼从而保障其权利，可能会造成传统的纠纷解决方式无法适应政府采购合同这一更倾向于平等关系的主体解决纠纷，从而导致纠纷解决过程冗长且不确定性增加等问题。因此，从当事人适格的角度来看，民事诉讼程序更有利于纠纷的高效、公正解决。

（作者单位：北京市大兴区人民法院）

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