能否以经营范围为由将供应商拒之门外？

【实务探讨】

能否以经营范围为由将供应商拒之门外？

■ 王颖斐

经营范围能否作为资格性条件，供应商超越经营范围的投标是否有效？关于此类问题，已有文章进行论述，但在业界仍未形成共识，笔者在实践中发现，依然有很多从业者在该问题的认识上存在误区（事实上，此类问题不仅涉及经营范围，还包括经营地址等问题）。笔者从经营范围这一问题着手，从法条规定、法理依据、价值判断等方面进行分析，以试理顺逻辑，阐明道理。

经营范围既非法定资格，也非特定资格

根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条、二十三条的规定，“供应商资格”分为两类：法定资格和采购项目对供应商的特定要求。法定资格包括：具有独立承担民事责任的能力；具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；法律、行政法规规定的其他条件。采购项目对供应商的特定要求是指采购人根据项目特点对供应商设定的特定要求，多见于国家进行行政许可的项目，以及国家特许经营、限制经营的项目。

笔者认为，资格性条件，应做广义理解，其不仅指“供应商资格”，也指作为准入性门槛的其他条件。资格性条件的设定只有应与不应的区别，而没有能与不能的自由裁量空间。“应”是必须之意，“能”是可以之意。根据法律规定，应当对供应商设定的资格性条件，必须设定，法律没有规定的，不得设定，不存在可设可不设的裁量空间。诸如 “经营范围”此类对所有项目无差别设定的条件，既非法定的资格，也非根据项目特点设定的特定资格，因此并不符合法律规定。

超越经营范围不影响合同效力

超越经营范围与合同效力之间有何关系？超越经营范围是否影响合同效力、导致合同无效？对于上述问题，笔者试从以下三方面进行阐释：

第一，关于我国合同法司法解释的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 该司法解释直接明确地规定了除国家限制经营、特许经营、禁止经营的项目，超越经营范围订立的合同有效。

具体来看，国家限制经营所涉及的项目出自《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的附件《政府核准的投资项目目录》，该目录所列的项目包括农业水利、能源、交通运输、电信等信息产业、原材料、汽车、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业等等，不难看出，皆为与自然资源利用、开发，国计民生、国家利益、社会公共利益息息相关的项目，这些项目是国家限制经营的，必须通过严格、特定的审批程序方可经营，如果企业没有获得批准即经营，其因此所签订的合同应为无效。

关于国家特许经营项目，有一些项目仅仅依靠政府投资、经营和管理这类基础设施项目或开发利用国有资源，资金往往不足，经营管理也可能缺乏效力。因此产生了国家特许经营（政府特许经营）这种经营方式，主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建设政府监管的公共基础设施项目，即政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。

至于国家禁止经营，不言而喻，在此不多做解释。

笔者对国家限制经营、特许经营、禁止经营的问题做出以上篇幅的说明，并非与主题无关，而是意在说明法律仅对涉及国家资源、国计民生、社会公共利益的项目进行管制，除此之外，法律赋予了市场主体自主经营的权利，而国家对此不做禁止性管制，仅做一般管理性规定。这便是我国对市场主体经营权管理的制度体系，在此制度下，除国家限制经营、特许经营、禁止经营外，市场主体的合同行为效力不受经营范围影响。

第二，关于我国合同法的规定。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条、五十四条分别对合同无效、合同可变更或可撤销的情形做出了规定。合同无效的情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。合同可变更或可撤销的情形有：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。以上合同失效的情形并不包括超越经营范围。可见，《合同法》承认超越经营范围的合同效力。

同时，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，违反法律、行政法规等强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。据此，违反法律、行政法规的强制性规定并不是民事法律行为无效的充分条件，使民事法律行为归于无效应有法律、法规的明确规定，不能做出“民事法律行为违反法律、法规强制性规定即无效”的简单推理。

第三，关于最高人民法院判例。

自《合同法》及其司法解释颁发以来，经查询，最高人民法院历年来不乏关于超越经营范围签订的合同效力的判例。对此，笔者搜集了一些民事判决书中最高人民法院的观点，整理如下：

1.依据合同法及其司法解释，不能轻易认定超越经营范围的民事行为无效。

2.在当事人意思表示真实，没有违反法律和行政法规的强制性规定的情形下，应当充分尊重当事人的意思自治，认定合同是有效合同。

3.当事人无证据证明案涉合同违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，仅以合同超越经营范围为由主张无效，不予支持。

4.根据《合同法》司法解释，即使合同标的不在当事人的经营范围内，不能因此认定其签订的合同无效。

我国虽不是判例法国家，法院判例不是法律渊源，但最高人民法院作为最高审判机关，其判例之权威性应当无异议，值得借鉴和参考。

市场监管与合同效力的关系

对于上述规定，有的代理机构不能理解，认为既然市场监管规定要求经营范围与经营行为一致，为何超越经营范围的合同仍有效呢？这是没有理顺行政行为与民事行为效力的关系。

市场监管部门对市场主体的管理为行政管理，其属于行政法范畴，并不能引起民法上的效果，即影响民事主体法律行为的效力，只有当市场监管部门等行政主体作出责令停产停业、吊销营业执照的行政处罚时，才对民事主体的民事活动产生影响。

民事法律行为的原则是“法无禁止皆可为”，即法无禁止之地，市场主体皆有自由之权利；而对于工商登记等行为的规定，其应秉持的原则是“法无授权不能为”，即法无授权之地，行政机关皆应负不为之义务。

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第六十八条、《中华人民共和国合伙企业法》第十三条、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》（以下简称《合伙企业登记管理办法》）第三十九条的规定，公司、企业登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的，由登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以罚款。可见法律赋予登记机关的权力，仅限于对未按规定变更登记的公司企业处以罚款，只有变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照，除此之外，如果登记机关干涉限制公司企业经营行为，即构成“越权”，侵犯了公司企业的自主经营权。

事实上，根据《公司登记管理条例》第九条、《合伙企业登记管理办法》第六条的规定，公司的登记事项包括，名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限，有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。合伙企业的登记事项包括，名称、主要经营场所、执行事务合伙人、经营范围、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。合伙协议约定合伙期限的，登记事项还应当包括合伙期限。执行事务合伙人是法人或者其他组织的，登记事项还应当包括法人或者其他组织委派的代表。可见，公司企业登记事项不仅有经营范围，还有住所（经营场所）等其他事项。

综上，公司未及时变更经营范围并不影响民事法律行为的效力（国家特许经营、限制经营、禁止经营的除外），未及时变更住所（经营场所）等其他登记事项也不影响民事法律行为的效力。实践中，有的采购人或代理机构以供应商实际经营地址与营业执照上登记的地址不一致、或投标超越经营范围为由拒绝供应商投标，缺少法律依据，实为不妥。

此外，有观点认为，变更经营范围、地址等信息程序简单，供应商可以变更后再参与政府采购活动，但采购人或代理机构在核查经营范围、地址等信息时应从严审查。笔者认为，这样的观点是错误的。所谓“从严”“严格”，只能在法律允许的范围内从严，超越法律框架即构成对供应商权利的侵害。供应商超经营范围经营的民事权利未受《合同法》等民事法律及政府采购相关法律法规限制，而将经营范围作为资格性审查条件，已构成了对供应商权利的侵害。

经营范围的限定不利于优化营商环境

《优化营商环境条例》已于2020年1月1日起施行，其开宗明义地规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，可见国家对优化营商环境的力度和决心。

事实上，近年来，国务院不断取消一些行政许可，更是在《优化营商环境条例》中规定“国家大力精简已有行政许可”，并对新设行政许可进行严格管理，所谓“市场的问题归市场，政府的问题归政府”，让市场在资源配置中发挥决定性作用，最大限度减少政府对市场活动的直接干预。这便是法律制度的基本价值判断，正是基于这一价值判断，市场监管机关对市场主体的管理不能当然地影响民事合同效力。

政府正在进行着从管理型政府向服务型政府的转型，行政权力应以最小的限度直接干预市场行为。在这样的背景和法律制度下，经营范围等工商登记事项不能当然地成为政府采购的资格性条件，代理机构亦不能当然地以经营范围等工商登记事项将供应商拒之门外。依法治国理念之下，政府采购亦应当依法采购。

（作者单位：山东省政府采购中心）

小编有话说

关于政府采购合同的性质，业界始终没有定论，主要有三种观点。即，政府采购合同属于民事合同，政府采购合同属于行政合同，政府采购合同兼具民事与行政的特点。而本文第三部分和第四部分的探讨则是基于“政府采购合同属于民事合同范畴”的观点。

《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条又指出，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

对于上述两条规定，有声音认为，尽管政府采购合同适用于合同法，但合同法并不能解决政府采购合同中的所有问题，而《规定》的出台则无疑为政府采购合同的定性打开了一个缺口，即，政府采购合同属于行政协议。

（文字/杨文君）

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