政采合同的成立与生效

【一家之言】

从《政府采购法》《合同法》《民法典》三个视角看

政采合同的成立与生效

■ 李承蔚

政府采购活动的圆满结束往往以签订政府采购合同为标志。现实中，政府采购合同成立、生效时间究竟如何判断？是成交确认通知书发出之时，还是成交确认书达到成交供应商，或者采购人和成交供应商双方签订书面采购合同之日？在此，笔者简要分析，厘清实务中所存争议，以供政府采购活动各方参考。

广义合同的成立与生效

在合同成立、生效的判断依据方面，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。《民法典》第四百七十一条在此基础上增加了“或者其他方式”。对于政府采购活动，系要约邀请、要约及承诺三环节构成，系典型的要约、承诺方式订立合同。

在合同成立的判断方面，根据《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。那如何判断承诺生效呢？《合同法》第二十六条规定，通常，承诺通知到达要约人时生效。但亦有例外，该规定明确，若不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用《合同法》第十六条第二款的规定。

《民法典》第四百八十条对承诺的方式进行了规定，即承诺原则上应当以通知的方式作出，亦明确了根据交易习惯或者要约表明可以行为作出承诺的除外规定。《民法典》第四百八十三条还规定，承诺生效时合同成立，亦明确了法律另有规定或者当事人另有约定的除外情形。其第四百八十四条进一步明确了承诺生效时间的判断。

关于合同生效的判断，根据《合同法》第四十四条的规定，通常依法成立的合同，自成立时生效。对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

此外，还存在附条件或附期限生效的合同，也有效力待定的情形。

综上，合同是否成立生效，需要依照合同具体情形而定。

政府采购合同成立的三种判断

政府采购活动中，常常就政府采购合同何时成立争论不休。

一种观点认为，政府采购合同以成交确认通知书发出之时成立。其逻辑是，成交确认书系采购人的承诺，该承诺系经过成交候选人公示，其他供应商未提出质疑后作出，自然也就生效。

但笔者认为，持此观点的人士未免过于着急，事实上，在我国法律体系下，意思表示生效采取的是“到达主义”原理，也就是说，相应的意思表示只有到达相对方后才能生效，而不是“发出主义”。

另一种观点则认为，成交确认书达到成交供应商，政府采购合同成立。

笔者认为，该观点符合我国现行立法的机理，意思表示只有到达相对方时才能生效，否则，不构成效力。正因为如此，才有撤回与撤销的区别。

虽然《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。但是否所有合同均为承诺一经到达就必然生效？对此，不能一概而论。比如，《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；其第三十三条指出，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十四条的规定，政府采购合同应当采用书面形式。另外，政府采购合同适用《合同法》。

对此，《民法典》第四百九十条亦明确规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。其第四百九十一条进一步针对信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间进行了明确规定。

可见，政府采购合同并非成交确认书到达成交供应商便成立，即承诺生效即成立，还需签订书面合同时才成立。

此外，还有业内人士表示，采购人和成交供应商双方签订书面采购合同之日，政府采购合同成立。综合分析，政府采购合同成立自然需以双方签订书面采购合同之日为准。

政府采购合同生效的判断

前述已表明，合同成立并不必然生效。政府采购合同亦是如此。

通常，若政府采购合同没有明确附加条件的情况下，政府采购合同成立即生效。

不过，作为采购人，应更妥当地推进政府采购活动，或筛选、识别成交供应商的履约能力，抑或减少行政监管中的阻力等因素。通常的做法是在政府采购文件所附的政府采购合同文本中事先约定生效条件，如支付履约保证金后合同才生效，或约定需根据《政府采购法》第四十七条的规定，待采购人将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案完成后才生效等。

结论

政府采购合同的成立与否，并不取决于承诺是否到达成交供应商，而需采购人与成交供应商签订书面政府采购合同或数据电文等可视形式。

至于政府采购合同生效与否，还需根据政府采购合同中所约定的生效条款进行判断，如果没有附生效条件或期限，通常合同成立即生效。

（作者单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所））

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