采购人评标权之争

采购人的评标权究竟能不能“被剥夺”或“被限制”？谁有权、用何种方式可以去剥夺或限制？---

采购人评标权之争

本报实习记者 张静远

近日提交深圳市人大一审的《深圳经济特区政府采购条例（修订草案）》因透露出由采购人负责确定中标或成交供应商而引发业界热议。与之形成鲜明对比的是，江西省、湖南省长沙市等地则将采购人代表拒在评标委员会大门之外。有读者致信《中国政府采购报》编辑部咨询：“实践中，有的地方强行规定采购人不得派代表参加评标委员会，甚至规定采购人不得进入评标现场。地方的这种规定对吗？”

目前，我国政府采购的定标权主要集中在评标专家手里。采购人作为采购主体，在一定程度上享有法律赋予的评标权。财政部第18号部长令规定，评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。

那么，读者所反映的一些地方拒绝采购人进入评标委员会的做法，是否合法？各方当事人如何看待采购人的评标权呢？《中国政府采购报》记者进行了调查采访，发现就此话题支持与反对的声音都非常尖锐。

采购人评标权：“被剥夺”与“被限制”

在江西省抚州市，采购人代表被要求不得参与评标。该市财政局政府采购办公室主任涂志坚说：“采购人可以进入评标现场监督评标，也可在需要的时候解释招标文件的参数要求，但不能发言干涉评标。”据悉，采购人代表不得进入评标委员会也是江西省本级多年来“约定俗成”的做法。

广东省佛山市南海区的做法与抚州市有着异曲同工之处：从2008年开始，南海区就规定，通用设备如电脑、空调等采购人不进入评审委员会，但必须到现场，有问题可以及时提出。2010年湖南省长沙市人民政府办公厅下发《长沙市人民政府办公厅关于规范政府投资项目招标投标行为的实施意见（试行）》，规定“实行无业主评委评标制”。

与上述3个省市明确将采购人代表拒在评标委员会大门之外的做法不一样的是，一些地方并没有突破采购人作为评标委员会成员这条红线，而是对其如何进入评标委员会、如何行使评标权进行了限制。

湖南省规定，采购人代表参加评标委员会的名额限制为1人（无论评标委员会总人数是多少）。而湖北省除了对采购人代表的名额进行限制外，还要求该代表不能是采购物资所需部门人员，而应从财务、审计、监查部门随机抽取。与两湖类似，广东省要求采购单位只能派1名采购人代表出席，并要求该代表不得担任评标委员会主任及谈判或询价小组组长。

据四川省政府采购中心相关人员介绍，在评标环节他们采取了“隔离评标法”，即让采购人代表和评标专家各自在一间评标室里评标，以防止评标专家受采购人代表的误导。

众口纷纭 各有理说

作为采购人，贵州省国税局财务管理处副处长申蔓飞与江苏省国税局财务管理处副处长杨晶均认为，参加评标既是采购人的权利，也是采购人的义务。人民大会堂电气科科长周伟良则强调了具有特殊性的采购项目在评标时采购人参与的必要性：“人民大会堂的项目非常看重安全问题，采购人代表必须在评标时承担起对结果负责的责任。”

而中央财经大学教授徐焕东则认为采购人没必要进入评标委员会。“采购人的需求在标书中已经明确表述，在评标环节直接交给专家就可以了。”徐焕东认为，现实中，采购人在评标时误导评标专家的现象并不鲜见：“专家不为评标结果承担责任，很多时候都依据采购人代表的‘解释’来评标。有时候可能采购人的一个眼神就会影响评分。”

涂志坚向记者解释了他们上述做法的理由：“大部分采购人在制定参数的时候，都会参考某些特定产品。如果采购人还参加评标的话，那提供参考产品的供应商中标的概率岂不是会更大？”

而一位政府采购资深从业人员则持相反观点。“这样专家们的权力范畴岂不是更不受限制了？这样的评标委员会完全无责任可言啊！绝大多数专家都只熟悉技术参数，对于企业的年检等规定完全不懂，如果供应商因为这些问题上的误会而被对法律不专的专家废标的话，实在是太冤了。假设这种‘误会’是某些专家故意造成的呢？这种可能性是有的。”

南开大学法学院教授何红锋说：“我很支持深圳关于采购人自己承担责任的探索。对承担责任的采购人限制太死，而评标委员会既不承担责任也不怎么受限制，这样的现状会给我国政府采购业界带来更大的困扰。”何红锋问，谁能为采购结果承担责任？是专家吗？显然不是。他认为目前专家评标存在“五宗罪”：一是评标委员会既不是法人，也不是组织，因此负不起法律责任。二是临时抽取，最专业的未必都能来。三是评标专家责任不好追究，除了个人受贿，他们几乎不承担任何法律责任。四是由于专家承担的责任小，因而被买通的成本低。五是知识面能够同时涵盖经济、技术、法律三方面的专家几乎是不存在的，因此专家没有能力承担起独立评标的责任。何红锋呼吁，我国政府采购的评标定标制度亟待改革。

“18号令”怎么说

那么关于采购人作为评标委员会成员，“18号令”第45条的规定该如何解读呢？

在近日举办的辽宁省省直单位政府采购业务培训中，参加培训的采购人提出了这样的质疑：18号令中的这种名额规定是不是一个硬性要求？采购人参加评标是否可以被限制？谁又可以限制我们的评标权？”

何红锋认为：“从目前立法的现状上讲，限制采购人在评标委员会中的人数并不违反。‘18号令’规定，专家人数不得少于2/3，采购人代表不得超过1/3，这是鼓励减少采购人比例的。”何红锋说，“而地方的规定只能比法律严，不能比法律宽。所以地方的这种限制，我认为没什么问题。”

北京市齐致律师事务所律师马明德告诉记者，《中华人民共和国立法法》规定，规章的效力大于普通行政文件。而二者的区别在于，前者是部长、市长令，由部门长官或行政首长签字，并在公报等媒体上公开公布。“18号令”属于规章，因此地方行政文件不得与“18号令”相抵触。这样一来，问题的定论似乎已经浮出水面：这种与“18号令”相违背的做法是违法的，与“18号令”不一致的行政文件也是无效的。

但苏州市财政局专职律师朱中一认为，马明德的划分是从学理上进行的，法律中找不到明文规定。在立法环节，朱中一不建议地方办公厅制定不符合规章内容的规范性文件；在执法环节，地方办公厅的规范性文件很多时候在当地会比部门规章执行力更强；而到了司法环节，法律的要求是“合法合理”，也就意味着不属于法律体系的规章与规范性文件都要面临司法考核，因此很难下定论。

看来关于这个问题的争论可谓众说纷纭。采购人究竟该不该拥有评标、定标权，本报将持续关注，欢迎读者参与讨论。

【链接•读者来信】

《中国政府采购报》各位采编人员：

你们好！

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为5人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。此外，《招标投标法》基本上也是这样规定的。但在实践中，有的地方强行规定采购人不得派代表参加评标委员会，甚至不得进入评标现场。请问，地方的这种规定对吗？为什么要这样规定？从这一点，我联想到地方对法律法规中的很多规定以“创新”的名义予以修正的问题，例如，有的地方对采购代理机构的确定、投标保证金由谁收取等涉及权利和利益的环节，制定了一些与法律、法规相违背的“规范性文件”，这些文件很难说起到了规范的作用。如果这些做法真的对政府采购有利，为什么不对法律进行修改呢？

  一读者

2011年8月

【延伸阅读】评标委员会法定代理之否定

何红锋

陈川生先生撰文《论评标委员会的地位、作用和法律责任》（《中国招标投标》2010年第11期）提出：评标委员会在招投标活动中的作用是一种法定代理关系。笔者不同意这一观点。

评标委员会不是民事主体

我国的代理制度主要是由1986年颁布的《民法通则》规定的，第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。但能够成为代理人的一定是民事主体。因为只有民事主体才能进行民事行为。

按照《民法通则》的规定，我国的民事主体包括公民和法人，公民包括了个体工商户，农村承包经营户和个人合伙，联营体也属于民事主体。后来颁布的法律又规定法人以外的其他组织可以成为民事主体。如《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”1992年最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，第４０条规定，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，从该意见例举的9条情形来看，评标委员会均不符合。

虽然评标委员会是依法组建的，但并非“合法成立、有一定的组织机构和财产”，且具有临时性和不稳定性，这也是其成为民事主体的障碍。

评标委员会没有承担法律责任的能力

评标委员会由于没有组织机构，也没有财产，也就没有了承担法律责任的能力。虽然《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但这种情况下代理人不承担法律责任，并不是代理人没有承担法律责任的能力，只是在一定条件下不承担法律责任而已。如果代理人在代理过程中违约或者越权，都应当对被代理人承担法律责任。《民法通则》中有多条代理人承担法律责任的规定。如第65条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此，代理人一定应当具备承担民事责任的能力。而评标委员会不具备承担法律责任的条件。这也是《招标投标法》在涉及评标法律责任的规定时都是针对评标委员会成员的原因所在。

法定代理的法律效力分析

如果一种法律关系成为法定代理关系，应当具有的法律效力应当是：代理人和代理权限都是法律直接规定的，被代理人没有选择权。在评标委员会与招标人的关系中，评标委员会是由招标人依法组建的，其权利内容是变化的，如确定中标人的权利有可能属于评标委员会，也可能不属于。如果是抽取的专家，则是有偶然性的，但其共同的特点是成员并不是由法律规定的。

当然，在招标投标的实际操作中，很多招标人感觉自己并没有什么权利，包括最主要的组建评标委员会和确定中标人的权利。但我一直认为，这是法律对招标人权利的限制，而非剥夺，因此，组建评标委员会和确定中标人的权利仍然归属于招标人。实际上，所有的民事权利都会受到法律的限制。法律对民事权利的限制不会导致民事权利性质的改变。

因此，评标委员会的组建和权利内容并不是法律直接规定的，因此，也不可能是法定代理。（作者单位：南开大学法学院）

贵州国税：跟进式的动态培训

本报实习记者 张静远

在贵州省国家税务局基建项目代理机构比选现场，记者看到六盘水市国税局财务科的程旭一直端着黑皮本飞笔疾书，问他记什么，他说自己之前没做过竞争性谈判，通过现场观摩就知道是怎么回事了，因此要把整个过程和体会记下录下来。

记者此次贵州之行，恰巧遇上贵州国税召开的全省国税系统采购人与当地协议供货商的座谈会，以及该局基建项目代理机构比选项目竞争性谈判。让记者感到疑惑的是，一个是座谈会，一个是竞争性谈判，两者内容与形式完全不同，但在现场都挂着“暨采购人培训”的相关字样——怎么这2件事也可以跟培训扯上关系？

别开生面的“培训”

面对记者的疑惑，贵州国税财务处副处长申蔓飞笑道：“当然不可能每次都采用这种形式培训，之前的培训都比较常规，我们还请过总局的杨春处长来讲过协议供货呢。”她向记者解释了此次将基建项目代理机构比选作为培训“素材”的目的：“就是想让大家有一个理论与实践相结合的机会。通过现场观摩让大家体会一下规范的竞争性谈判操作流程是怎么样的，这样大家对于政府采购会有一个更清晰直观的认识。”

一位参加现场观摩的基层采购人告诉记者，在她的想象中，当天抽取评审专家是不切实际的做法，“但今天看了整个过程，其实做到也并不是很难。”而另一位采购人代表则表示，体验了整个评标过程，他明白了如何规范地提采购需求，可以更方便于评标。

与此类似，将“座谈会”视为培训，也来自于申蔓飞的别出心裁——让供应商给采购人上一堂关于售后服务的课。

作为受国税总局垂直管理的京外单位，贵州国税的绝大部分采购项目要执行总局的协议供货，履行总局与中标供应商签订的包括最高限价、售后服务等内容的协议供货合同。而基层在执行合同时则需要了解市场、供货商等的信息。因此在此次座谈会中，贵州国税特意安排了供货商关于本公司售后服务的介绍，一方面给了供货商一个自我展示的机会，另一方面也让采购人代表了解供货商的售后服务承诺，以及自己在售后服务环节的权益。有趣的是，在供货商介绍完之后，采购人与供货商之间就售后服务中的权益问题进行了一次“真博弈”，由此增进了彼此的了解。

“原来销售供应商和生产供应商这么不一样啊！”“打印机原来不属于IT，而属于OA范畴，我现在才明白。”会后，采购人代表们相互交流着种种心得，一位采购人代表由衷地对记者说：“这堂课上得真带劲儿！”

培训及时跟进工作动态

贵州国税财务处丁萍向记者介绍了他们坚持了多年的培训情况。从2007年开始举办专题培训以来，此后多年贵州国税一直根据制度变化与业务开展情况开增各类课程。“2009年，省局的政府采购制度开始有一些变化，今年三级联动制度出台，制度在不断变化，我们则通过有效的培训及时把新的要求传达下去。”丁萍告诉记者，根据每一次培训内容和目的的不同，他们会尽可能地邀请“重量级”专家授课。

可见上述2次别开生面的培训绝非空穴来风，而是对往常培训进行动态跟踪后发现的一些问题进行的补充培训。“很多事情做着做着，一些问题就暴露出来了，像这2次理论结合实际的培训也就水到渠成了。”申蔓飞告诉记者，他们非常关注基层动态，此次组织售后服务座谈会与现场观摩正是在基层调研中发现了相关问题而举办的有针对性的培训。

丁萍以信息统计培训为例告诉记者，常规的培训是老师说学员听，“老师觉得讲得很细致了，但到实际操作时还是五花八门，有各种难以预料的错误。这也让我不由得怀疑自己的能力，莫非讲得还不够清楚？其实还是方式、方法的问题。”丁萍说，观摩式学习就很好地解决了上述问题，让大家去体会、体验，收效是完全不同的。

“省局的培训让我们不留‘夹生饭’。而这种及时跟进的方式既不会占用太多时间，也能够解决我们工作中的各类问题，的确非常受用。我们地州市在培训之后还要对基层进行培训，这样我们给基层讲课的时候也能够传达得更准确一些。”一位参加此次培训的基层采购人告诉记者。

【采访手记】润物细无声

“申处推行政府采购的过程，完全是润物细无声呀。”这是遵义市国税局财务科副科长曾晓琳对申蔓飞的评价。

几天的采访，记者略微明白了一些为何会有此评价的缘由。比如这次，她将基层采购人对协议供货工作的困惑、不解、抱怨和问题融化在了采购人与协议供货商的座谈会中，将大家对政府采购操作程序的懵懂融化在了竞争性谈判的观摩之中。这显然是一种极具技巧和智慧的管理方式。

而这些做法，申蔓飞将其总结为“人性化管理”——这大概也是她“润物细无声”中这个“润”字最鲜明的写照了。

“您平时一般加班到几点？”记者问。“偶尔加班。我主要是思考的时间多，我每天都要抽出时间来阅读。”记者在她的书架上看到了《中国大历史》等经典读物。

“我喜欢读历史。从历史中我们能够感受人性，这启发我一定要做人性化管理，在强调目的的同时要站在对方的立场上考虑对方的感受。我还喜欢哲学。历史給了我经验，而哲学給了我思维的高度，让我做起工作来能够触类旁通。我们讨论工作，很多时候都讨论的不是具体事项，而是讨论工作该怎么做，讨论的是哲学层面的方法论。”

也许正是因为这些理念和坚持，让贵州国税的政府采购工作从不曾偏离既定方向。

除了爱思考，申蔓飞也爱实践。网上能够搜集到的典型案例她一定都收藏着，以便随时拿出来给大家讲课。“要让基层接受政府采购，就得让他们明白为什么要推行这项制度，让他们在实践中感受到政府采购改革是一个不可逆转的大趋势。这是培训的一项重要内容。而给这些具体执行人员培训，还是讲案例更奏效。”这也许就是“润物细无声”中“无声”二字背后的耕耘吧。

记得当初普及《政府采购法》的时候，申蔓飞就配合省局工作在基层宣传政府采购。她也是通过一次次与基层采购人的交流，及时获取地方工作中出现的问题，并结合总局要求，与省局其他干部共同改进各类管理办法与工作流程。通过一次又一次努力，基层采购人现在已经接受了政府采购制度。她提出的二次竞价集中不集权的模式，让基层减轻工作量的同时又实现了采购效率的提高。为了方便基层，省局制定了一系列文件范本供基层套用，减少了他们在编制文件上花的功夫，可谓“润物”之“润”。

采访中，申蔓飞谈到工作、谈到生活，似乎也都是由这样一些暗藏玄机的“小事”构成。以目的为中心的方式让她看淡形式上的轰然，而在每一项制度、每一个办法出台的背后，都有着深度思考和细致考察，将总局的要求“无声”地渗透到全省国税系统政府采购工作的每一个环节的背后，有她默默无闻地付出。（张静远）