《民法典》的实施对政采的影响有限

编者按：

《民法典》自2021年1月1日施行起，《合同法》等民事单行法律将被替代并废止。《政府采购法》第四十三条规定，“政府采购合同适用合同法”。《合同法》废止后，《民法典》将对政府采购有何影响？本期《中国政府采购报》特邀清华大学公共管理学院于安教授亲自撰文对此问题进行分析。此外，本报记者对《合同法》总则部分和《民法典》（合同编）通则部分进行了梳理对比，并将对政府采购产生影响的条款进行了注释，供读者参考。

《民法典》的实施对政采的影响有限

■ 于安

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过。《民法典》除总则和附则，还包括物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任这六编。其中第三编合同编又分为第一分编通则、第二分编典型合同、第三分编准合同三部分内容。《民法典》自2021年1月1日起施行，同时，现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）将废止,有关合同的民事法律规范将由《民法典》中的合同编替代。《民法典》实施后，政府采购合同的相关规定将依据如何处理，是日前业内讨论的热点问题之一。

2002年九届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）。《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。”笔者认为，《民法典》对政府采购的影响，主要涉及从事政府采购活动所适用的法律法规改变的问题，既包括1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》又包括1999年发布的《合同法》。具体到所影响的内容，主要涉及民事活动原则、民事活动主体、合同及其民事责任等。《民法典》的编纂是国家对民事规范进行系统化整理的活动。这一系统化活动中对既有民事规范进行的取舍，彰显着社会成员之间平等关系的新境界，又体现着政府与市场和社会关系的新边界。《民法典》在编纂中把此前可能只属于法院的司法解释的一些规范，吸收后上升为国家的正式法律，取得了更高的法律规范等级；把一些现行法律中，由于时过境迁需要修订的内容进行取舍后以新的面貌出现。1999年颁布的《合同法》就属于后一种情况。《民法典》生效以后，《合同法》也就废止了，《民法典》设置了合同篇，它将是以后关于民事合同的基本依据。

笔者认为，政府采购在多大程度上适用《民法典》的规定，这是根据政府采购活动的性质和对民法规范的需求而决定的。但应当注意的是，政府采购活动的性质和范围可以根据政府与市场的关系不同而发生变化。此外，我国法律上从来没有明确地规定过政府采购合同仅是民事合同性质。无论是《合同法》还是《民法典》的合同篇，都没有将政府采购合同作为一个民法上的典型合同或者有名合同加以规定。尽管学术界曾在制定《合同法》的过程中，对政府采购合同的问题进行了关注和探讨，但由于政府采购活动以及其合同性质的复杂性，当时的结论为政府采购合同问题另行立法确定，而不直接作为一种典型的民事合同规定在《合同法》中。在《民法典》编纂的过程中，也没有发现立法机关改变制定《合同法》时形成的前述立场。另外，政府采购所适用的合同相关的法律法规是复杂的，政府采购所适用的“合同法”是广义的，它是指在《政府采购法》有效期内的各类合同法律规范。2002年公布《政府采购法》的时候，我国的合同法还主要是民事合同以及《政府采购法》第五章关于合同问题的规定。时至今日，涉及政府采购合同相关的法律法规多起来了，如2007年公布的《中华人民共和国劳动合同法》和其他法律法规及其司法解释中的规定等。而且政府采购本身也在变化之中，政府采购延伸至政府向社会力量采购职能性服务和政府与社会资本合作等等。如果今后政府采购的范围进一步延伸，对“合同法”的适用问题也将更复杂。可以说《民法典》对政府采购影响是有限的。尽管如此，还是应肯定地说，《民法典》对于政府采购合同来说是基础性法律之一。在《民法典》以外的法律和法规对政府采购合同作出规定以前，应当首先考虑适用《民法典》的规定。

（作者系清华大学公共管理学院教授）

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