平衡把握“兼投不兼中”原则

【实务探讨】

平衡把握“兼投不兼中”原则

■ 李承蔚

近年来，“兼投不兼中”原则在政府采购活动中得到了较为广泛的应用。日前，云南省财政厅就受理了一起关于规定“兼投不兼中”原则政府采购项目的投诉，经审查，云南省财政厅认为投诉成立，遂根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十一条的规定，责令采购人修改招标文件后重新开展采购活动。

一石激起千层浪，这一处理决定引起了政府采购行业的热烈讨论，对此，笔者也来谈谈自己的看法。

何谓“兼投不兼中”原则

从定义方面来看，以公开招标项目为例，“兼投不兼中”原则大意指某项目设多个标段，允许潜在供应商或投标人根据各自需要自由选择标段进行响应，事后经评审，若同一供应商在两个及以上标段排名均为第一名中标、成交候选人时，只允许该供应商选择其中一个标段进行履约。

对于如何适用“兼投不兼中”原则，在实务操作中，究竟应该是采购人来决定不同标段的中标、成交供应商，还是由供应商自主选择，业界大致存有以下三种观点：

一种观点认为，应当由采购人决定。理由为，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十三条第一款的规定，采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内，在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。另外，《中华人民共和国招标投标法》中也有类似规定，其第四十条第二款明确，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。可见，法律赋予了采购人或招标人确定中标、成交供应商的权利。

另一种观点认为，在遵循“兼投不兼中”的原则下，因供应商同时中标或满足了两个以上标段的条件，“两利相权取其重”，应由成交供应商或中标候选人自行选择。这也符合供应商追求己方利益最大化原则，亦体现市场经济环境下追求经济效益的原则。

同时，对采购人而言，经评审排名为第一名的中标、成交候选人，是相较于其他参与响应采购项目的全体供应商而言“最优秀”的供应商。因此，对采购人来讲并无任何利益上的实质性损害。

此外，还有一种观点提出了折衷方案。也就是说，兼顾采购人、中标、成交候选人各方利益，综合对比进行选择。换句话说，既不能完全由采购人说了算，也不能任由中标、成交候选人自由决定，而是综合对比，相互沟通，达成共识，如此更利于后续合同的履行。

该方案看似完美、科学，可在实际操作中，却甚为困难，尤其双方达不成共识时，如何处理？笔者认为，不无疑问，较为妥当的方式应以中标、成交候选人的选择为准，这样做更符合政府采购的实质性公平与公正。

“兼投不兼中”原则的习惯做法与法律规定是否冲突

“兼投不兼中”原则在政府采购领域或招标投标领域存续已久，渐渐成为了业界的一种习惯做法。

对于采购人而言，之所以设置“兼投不兼中”原则，大致原因在于，一些政府采购项目的时间较为紧张，涉及内容庞杂，如果机械适用政府采购相关法律法规，规定选择排名第一的中标、成交候选人为最终“履约人”，将导致在规定时间或质量要求下难以完成相关项目，从而失去政府采购优化选择的意义；同时，客观上还容易导致一些企业达成私下联盟，堂而皇之进行“围标”。

此外，从维护中小企业，或机会均等角度来看，排除“兼投不兼中”原则的适用，政府采购容易成为少数实力雄厚企业的“围猎游戏”，从而对其他供应商造成不公平。

因此，如果不采取“兼投不兼中”的原则，将陷入多方受损的“怪圈”。即，一方面，成交供应商没有足够的实力或精力暇顾全部项目，给采购人造成严重影响或导致损失；另一方面，其他供应商又不能参与采购项目。最终受损的不只是采购人，成交供应商以及参与但却未中选的供应商也将蒙受一定的损失。

不过，业界也有不同的声音。如，亦有一部分人认为采购人规定“兼投不兼中”内容属于设置“不合理条件”，至少违背了《实施条例》第二十条第八项的规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，限制、排斥潜在供应商的情形。

目前，对于能否规定“兼投不兼中”原则，至少存在支持和反对“两派阵营”。尤其是在云南省财政厅对“兼投不兼中”一案中作出的投诉处理决定，表明云南省地方政府对“兼投不兼中”原则的官方态度，至少说明“兼投不兼中”原则的确存有设置“不合理条件”的客观事实，从而为法律法规所不允许。

因此，“兼投不兼中”原则并非为行业的习惯做法就可以大行其道、屡试不爽。主管部门在具体个案考察，或供应商对法律法规深入研读的基础上，对某些传统的做法提出异议或质疑，抑或监管纠错时，若发现某些情形已不合时宜，便需要调整。云南省财政厅的投诉处理决定即是矫正“兼投不兼中”原则做法的鲜活实例。

“兼投不兼中”原则可否继续适用

“兼投不兼中”原则原本为行业的习惯做法，可当有供应商提出质疑或异议时，将面临责令改正的风险。

然而在现实中，有些采购项目涉及资金、工期、人员等方方面面，一旦两个以上标段统归某一家供应商时，的确会导致成交供应商难以如约完成该采购项目。在这样的情形下，若仍坚持以“兼投不兼中”原则作为“设置不合理条件”的情形，只不过遵守了该法律法规所规定的“形”，而未恪守法律法规所秉承的实质“公平正义”的“神”。正如庄子所谓的“小知”与“大知”的区别。

因此，笔者以为，对于是否适用“兼投不兼中”原则，需根据具体项目进行选择，不可“一刀切”。比如，对于采购货物问题，若不是疫情这样突发事件所导致的需求过旺情形，严格而论，是没有必要要求“兼投不兼中”原则的；对于工程，服务等需求，就需要根据情形，考虑是否受制于资金、人员、工期等因素进行具体考察。

因此，采购人在编制采购文件时，对是否规定“兼投不兼中”原则，需根据具体项目进行论证和考量。若经论证确需规定“兼投不兼中”原则的，在论证或实证基础上妥善规定。

对投诉情形，监管部门亦不必一律进行否定，仍需结合具体项目进行个案考察，从而兼顾采购人具体项目的情况以及供应商参与响应的利益，以维护实质性公平和诚实信用原则。

把握平衡，让“兼投不兼中”原则在实践中真正发挥效用

“兼投不兼中”原则既不是采购人“耍花腔”的工具，亦不是供应商寻求不当机会的道具，更不是监管部门滥用权力的“骰子”。

“兼投不兼中”原则从客观上的确可以抑制机会或资源向少数供应商集中，为更多供应商提供公平的市场竞争机会。可是任何原则或规则都有其具体适用条件，而不是漫无边际、罔顾适用条件的。

因此，一方面需要客观尊重“兼投不兼中”原则的具体适用，另一方面又要监督审查“兼投不兼中”原则的滥用。唯有兼顾和平衡两者，才能发挥“兼投不兼中”原则的真正功能和效用。

（作者单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所）

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