浅谈行政协议司法解释出台后PPP协议性质及争议的解决

浅谈行政协议司法解释出台后PPP协议性质及争议的解决

■ 昝妍

最高人民法院于去年年底印发了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（以下简称《行政协议司法解释》），该协议今年1月1日起施行。《行政协议司法解释》第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。”

此规定一出，立刻引发业内热议。因为，长期以来PPP协议的司法实践中大多数是通过仲裁或者民事诉讼方式解决合同纠纷。但《行政协议司法解释》的出台，没有直接回答政府与社会资本合作协议（以下简称PPP）项目的合同性质是否属于行政合同，而是说“符合本规定第一条行政协议规定PPP协议的是行政协议。这让PPP协议究竟属于民事合同还是行政合同，其争议解决采用哪种方式引起较大争议。

PPP协议性质及争议解决的原有政策依据

PPP协议，即“Public-Private Partnerships”协议，我国学界一般称广义的PPP协议为PPP项目合同群，狭义的PPP协议为《PPP项目合同》（含政府与社会资本签订的《合作协议》）。《行政协议司法解释》出台前，我国PPP项目主要遵照以下政策规定执行。

第一，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

第二，2014年财政部下发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》（财金[2014]113号）文件，第十一条：“……项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行……”

第三，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）规定：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”

第四，《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）第二十二条规定，“参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”

由此可以看出，《行政协议司法解释》出台前，政策层面PPP协议一直以来被视为民事合同，通过仲裁或者民事诉讼方式解决争议。

PPP协议的适用范围有新规制

2015年1月1日我国实施新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》，其中首次对行政协议诉讼作出明确规定。另外，同年实施的《行政诉讼法适用解释》（法释〔2015〕9号）第十一条第一款中，行政协议被定义为:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。《行政协议司法解释》对于行政协议的定义与《行政诉讼法适用解释》几乎一致，均要求四个要素。即，根据《行政协议司法解释》第一条规定，PPP协议是否属于行政协议需要综合判断，即行政协议内涵应包括四个要素：一是主体要素，必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，协议双方当事人必须协商一致。因此，不是所有的PPP协议都属于行政协议，只有符合前述四个要素的PPP协议，才是符合行政协议定义的PPP协议。

此外，最高法行政庭负责人就《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》答记者问时还就PPP协议性质的问题补充道：“政府与社会资本合作协议，又称为PPP协议、公私合作协议，是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议，此类协议对国民经济发展影响巨大。考虑到这类协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在，既有行政协议，也有少数的民事合同。因此，人民法院审理这类协议时，首先应当审查涉案协议是否符合本司法解释关于行政协议的要素。人民法院审理这些涉及政府特许经营协议等符合行政协议本质的公私合作协议，将有利于保障国家利益和社会公共利益，有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展。”

被界定为行政协议后的PPP协议争议解决

当PPP协议被界定为行政协议后（符合行政协议四要素），PPP合同发生纠纷时，将突破民事合同的一些原则。

首先，PPP合同作为行政协议发生诉讼纠纷时，“民可告官，官不可告民”。即，原告只能是社会资本方，不允许政府方作为原告起诉社会资本方。根据《行政协议司法解释》第四条第一款：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”第六条：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”

如果出现社会资本方违约的情况，政府方可根据《行政协议司法解释》第二十四条内容的“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

其次，PPP合同作为行政协议发生诉讼纠纷时，人民法院审理案件时对被告的行政行为的审查不受原告诉讼请求的限制，可对被告的行政行为的合法性作全面审查。这一点与民事诉讼大为不同。民诉处分原则规定，当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预，法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。根据处分原则的这一要求，民事诉讼法对当事人在诉讼中对其实体权利和诉讼权利的处分权以及方式都有具体规定，比如起诉制度、上诉制度、撤诉制度等。

因此，PPP协议发生纠纷时，社会资本方起诉政府方后，根据《行政协议司法解释》第十一条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”

再其次，PPP合同作为行政协议发生诉讼纠纷时，解决争议的方式不可采用仲裁。众所周知，仲裁是目前国际商事领域普遍采用的解决经济纠纷的有效途径。与诉讼相比具有快捷性、保密性、灵活性等优点。由《中华人民共和国仲裁法》第三条可知：“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”。因此，根据《行政协议司法解释》第二十七条规定，PPP合同作为行政协议发生诉讼时，人民法院审理PPP协议纠纷案件时，程序方面应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，才参照适用民事诉讼法的规定。

最后，PPP合同作为行政协议发生诉讼纠纷时，根据行政协议争议内容的不同，适用的诉讼时效不同。根据《行政协议司法解释》第二十五条：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”

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