基于提供更好公共服务之政府采购合同性质反思（下）

基于提供更好公共服务之政府采购合同性质反思（下）

■ 成协中

政府采购合同定性的反思

尽管现行《政府采购法》对于政府采购合同的法律适用做出了原则性规定，但在政府采购的规模日趋扩大、政府采购的价值更加多元、政府采购的目标更加综合的背景下，此种规定也存在值得进一步反思的空间。

第一，政府采购程序和政府采购合同的性质是否具有同一性？对于该问题，有两种不同的认识。一种是认为采购程序与合同的性质是同一的，要么完全是行政性的，要么完全是私法性的；另一种则认为采购程序和采购合同的性质可以不同，缔约阶段属于行政性质，而采购合同属于私法性质。对此，笔者倾向于认为，采购程序的性质和采购合同的性质并无必然之关联，二者既可以统一，也可以存在差别。

第二，财政部门的监督管理职能是否影响政府采购合同的性质？部分学者认为财政部门可以对政府采购合同的履约情况进行监督，从而认定政府采购合同不属于民事合同。笔者认为，二者之间不具有直接的关联性。财政部门作为行业主管部门，在财政管理领域享有普遍性的管辖权。无论政府采购合同是否做出约定，财政部门都有权对公共财政资金的使用情况进行监督。财政部门享有的监督管理权不能作为判定政府采购合同性质的影响因素。

第三，政府采购合同的性质是否具有同一性？现行《政府采购法》对此作了简单化的处理，规定统一适用《合同法》，并未为政策性强的采购活动适用公法留下空间。也正是在这一点上，大部分公法学者持有不同意见。中国人民大学常务副校长、教授王利明在《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第一条、第二条》一文中对行政协议的现有区分标准进行批判的基础上，提出“行政协议与民事合同最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上并不是一种市场交易行为，而仍然是一种行政权的行使方式。”部分公法学者也提出要以行政法上的权利义务作为区分行政协议与民事合同的标准。笔者认为，基于政府采购对象本身的多样性和政府采购价值目标的多元性，政府采购合同的性质不能做简单化的认定，基于采购对象和价值目标而进行类型化的区分更加合理。简言之，如果政府采购的内容只是一般的商品和服务，并不直接体现公权力因素和公共服务的内容，那么此类政府采购可以归入民事合同的范畴；相反，如果政府采购的内容直接体现了公权力因素，直接服务于公共服务，那么，该类政府采购合同将其归入行政协议的范畴，就更具有合理性。

第四，政府采购合同是否需要承认公共机构的行政优益权？清华大学公共管理学院助理教授陈天昊，在《行政协议中的平等原则——比较法视角下民法、行政法交叉透视研究》一文中提到，从法国法的经验来看，行政优益权并非必须在合同中做出约定。1910年3月11日的法国电车总公司案确立了行政机关在行政协议中的单方变更权。行政法院判决指出：“为了公共利益的需要，行政主体享有要求作出必要变更的权利，以确保相关公共服务的正常运作。”而且此种权利被确认为一种客观权力，即非源于双方当事人之主观约定的权力。需要注意的是，无论是单方变更权，还是单方解除权，其对法的安定性以及对行政管理相对人利益的威胁，都不应该被夸大，它们的实施不仅受到了非常严格的限制，而且协议相对人也被赋予了充分的保障性权利。在目前的政府采购中，由于没有区分一般性的商品和服务采购与政策性采购，行政机关的单方优益权也难以确立和保障。但如果未来修法，扩大政府采购的范围，特别是将公共工程和政策类采购纳入其中，那么，为确保公共服务的质量和效率，赋予或认可采购方以必要的行政优益权就极为必要。当然，承认此种优益权的前提自然是认可此种合同的行政性质，在民事合同中自然没有行政优益权的用武之地。

第五，行政机关可否在政府采购合同之外来行使行政权力？这也是民法学界和行政法学界经常争论的一个热点问题。不少民法学者主张，只要行政机关与私人主体达成合意签订合同，其就只能依照合同的约定来行使权利履行义务，而不能在合同之外行使公共权力，否则就构成了“既当运动员又当裁判员”，有违基本的公正原则。这种担忧不无道理，但并不全面。双方对行政协议边界问题的争议,其实可以归结为如下问题,即:公共机构通过订立合同的方式介入哪些领域时,其仍然可以保留作为“公共事务管理者”的身份,进而能够在必要时突破合同约定、直接干预合同的履行。笔者认为，行政机关的法定职权，并不因其与私人签订了民事合同而瓦解。行政机关与相对人之间形成行政协议法律关系后，并不必然因之丧失对相关事务的法定管理权。在协议履行不能或无法基于协议约定解决问题时，基于行政需求与法规规定，行政机关仍然有权作出单方处置。行政机关此时作出的行为不再是协议项下的履行协议行为，亦非从行政协议中拆分出来的具有行政性内容的部分，而是基于法定权限另行作出的职务行为。当然，此时，行政机关的权力行使仍然要受行政合法性原则的拘束，满足法定条件和依照法定程序来行使。

第六，将所有政府采购合同都作为私法合同来对待，过于简单和单一，容易导致部分政府采购合同的政策性目标难以实现。特别是部分政府采购是公共机构通过私法手段直接提供公共服务，将此种采购合同完全纳入私法轨道，既可能导致公共主体以私法人身份规避公共责任，出现“遁入私法”的现象，更可能导致公共服务的质量难以适应日趋变化和复杂的社会需求。从私法的角度看，其会更加忠诚于契约自由，更加重视维护合同关系的稳定性；而从公法的角度看，合同关系稳定只是行政合同价值的一个方面，如何确保公共服务的质量和高效，才是政府采购合同制度更应关注的命题。

（作者单位：中国政法大学法学院）

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