政府采购合同法律性质新论（上）

政府采购合同法律性质新论（上）

■ 何红锋

政府采购合同的法律性质问题，是政府采购领域长期争议的问题，去年11月27日，发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，再次引发了对政府采购合同法律性质的热烈讨论。

立法对政府采购合同法律性质的整体认定

对政府采购合同法律性质的认识，有三种观点：民事合同论、行政合同论、混合合同论。民事合同论认为，“政府采购本身是一种市场行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同”，这一观点是民法学界的主流观点。行政合同论则是从动态的角度把握政府采购合同的，即从政府采购合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿或补偿的整个过程看，政府采购合同是在其中起主导作用的一方当事人推行行政政策和执行行政计划，进行公共支出管理的手段，其实质是合同行政，要受公法的严格规制，尤其是程序规制。如持这一观点的湖南师范大学法学院肖北庚教授认为，从政府采购合同的自由受到了限制、双方的地位不平等、政策功能、公益性等几个方面论述了政府采购合同应当是行政合同。混合合同论则认为，政府采购合同是游离于民事合同与行政合同之间的混合型合同。因为单纯地将政府采购合同归为民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德国的政府采购法律关系两阶段说，本质上也认为政府采购合同是混合合同。混合合同说的观点认为，政府采购合同的订立阶段是行政行为，而政府采购合同的履行属于民事行为。

我国现行的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的立法，最终采纳了民事合同论，其第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定明确了政府采购合同整体上属于民事合同，正如《政府采购法》起草成员、清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安所说：“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”

《政府采购法》订立时的大背景是我国没有任何法律规定或者认可行政合同这一概念。在制度层面出现“行政合同”这一概念主要来自两个“通知”。即，最高人民法院2014年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同作为行政行为的一种列出。但是，由于哪些合同属于行政合同没有明确规定，几乎没有行政合同的案件。其次是，国务院在2004年3月22日发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，“改革行政管理方式”中规定：要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。国务院的这一通知属于宏观宣誓性文件，无具体规定也不具有可执行性。而民商法学界的主流观点是不承认存在行政合同的，如我国著名法学家梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”在这样的大背景下，当年要规定政府采购合同是行政合同确实存在困难。

规定政府采购合同为民事合同的问题

《政府采购法》颁布后，政府采购合同法律性质之争没有结束。这既有理论上尚未解决的问题，也有实践在不断地提出新问题。

问题一，政府采购合同对平等自愿原则的限制与民事合同存在冲突。民事合同的当事人应当是平等的，合同的订立应当是自愿的。但是，作为行政机关的采购人与供应商之间地位，在我国目前的实际情况中，存在着事实上的不平等。民事合同的自愿原则，无论是采购人还是供应商，在政府采购合同订立及履行过程中都受到了很大的限制。就采购人而言，首先，纳入集中采购目录的产品必须由集中采购机构统一采购，从招标、评标一直到最终付款根本就与真正的采购人没有多大关系，采购人在提出采购需求后能做的仅是接受采购结果而已。其次，即便是由采购人自行采购，在采购方式的选择上也根本没有自愿可言。由于政府采购资金来源的公益性，决定了政府采购合同的签订必须遵循竞争性与公开性原则，因此，各国有关政府采购的法律均规定了政府采购的采购方式，并对采用公开招标以外采购方式的情形做出了严格的限制。最终选择谁为中标人取决于供应商的竞争实力与投标价格，采购人根本没有实现自愿选择合同相对人的可能。这一点是与一般的民事合同所不同的。就供应商而言，传统的合同自由也受到了极大的限制。《政府采购法》第四十五条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”因此，政府采购合同是一种格式合同。作为格式合同相对一方，供应商就拟定合同条款的自愿是很难实现的。此外，供应商想要进入政府采购市场，其资质和业绩尚需符合《政府采购法》的特殊要求，因此，供应商之间的平等以及市场准入的自愿都是受到很大限制的。

问题二，政府采购的政策目标与民事合同的冲突。在政府采购过程中，物有所值是一般情况下所追求的目标。但政府采购具有一个很大特点是资金来源以及采购目的的公益性，这就决定了政府在采购过程中不仅仅要衡量价格的高低，还要实现其政策目标，而这些政策目标才是所谓的“根本目标”。例如，可以通过政府采购保护生态环境等。也正是因为政府采购所肩负的这种政策使命，有专家提出：“各地应当结合本地实际，确定一个适当的比例，将政府采购合同授予中小企业，或者在其他条件相同的情况下，即使中小企业提供的产品价格略高于其他供应商，也要采购中小企业的产品；对安排残疾人员或下岗人员达到一定比例的企业，更应当予以优惠；对污染环境的企业提供的产品可不予采购；要支持少数民族地区和经济不发达地区的经济发展。”而民事合同只追求合同当事人利益的最大化。这样的政策目标与民事合同显然存在冲突。

问题三，行政权力介入政府采购合同与民事合同的冲突。对于民事合同，行政权力是不能介入具体合同的订立、履行等。如，对于民事合同是否有效、是否撤销、是否变更、是否解除等，如果当事人双方有争议，只能由人民法院或者仲裁机构确认，不能由行政权力确认。由人民法院或者仲裁机构确认，都需要经过漫长的诉讼或者仲裁程序。而政府采购合同要追求效率，只有行政机关的行政决定才能提高这种效率。特别是，如果政府采购合同是民事合同，则要坚持当事人意思自治原则，如果需要撤销、变更等，需要由当事人自己提出。在《政府采购法》立法中我们不能完全预料到所有的政府采购合同问题。“理论是灰色的，实践之树常青”，在立法领域同样适用。在政府采购的实践中，出现了大量应当撤销的合同。如果完全依照《中华人民共和国合同法》，则只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人、以及行政机关，均不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。在民事合同的可撤销合同中，即使合同当事人以外的其他主体已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害，若当事人本人不提出撤销，自愿承担损害的后果，法律也应当允许这种行为有效。事实上，《政府采购法》第七十一、七十二条规定的应当撤销的情况中，大多数情况，政府采购合同当事人都不可能主张撤销合同，最为典型的是采购人与供应商恶意串通的情况。在这些情况中，必须将政府采购合同撤销权授予其他主体。这时，行政权力介入政府采购合同成为一种必然。

（作者单位：南开大学法学院）

（本文未完待续，下篇于2020年5月15日三版刊发，敬请关注）

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