基于提供更好公共服务之政府采购合同性质反思（上）

基于提供更好公共服务之政府采购合同性质反思（上）

■ 成协中

长期以来，政府采购合同的性质一直是学术界争论的热点问题。有民事合同、行政合同、混合合同等几种不同的观点，也有主张双阶理论者。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十三条明确规定“政府采购合同适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）”，似乎已经为此种争论划上了句号。但这一特定历史时期做出的立法安排，随着政府采购规模的扩大和政策性的不断增强，如今是否仍具有充分的正当性？接受财政部委托修订《政府采购法》的于安教授最近指出：“从政府采购合同的对象、内容和目的分析，它与民事商事合同有很大差异。政府对市场的利用不同于企业的民事商事活动。政府采购的目的不是为了营利，而是为了履行政务功能和提供公共服务，以及执行相关的国家政策。”在《政府采购法》的修订被提上议事日程的今天，正视政府采购的政策性、公益性，重新反思政府采购合同性质就具有了更大的必要性和可能。

政府采购合同定性的价值

我国《政府采购法》第四十三条虽然规定了政府采购合同适用《合同法》，但对于缔约之前程序的性质，以及财政部门对于采购合同履约情况的监督，《政府采购法》并未做出确定性安排。学术界对此有不同的认识。湖南师范大学法学院肖北庚教授在《政府采购法原理》一书中指出，“从系统论和法理视角看，这一规定既未与《政府采购法》本身保持一致，也未能反映类型化的法制演进逻辑，更与《政府采购法》国际发展趋势欠契通。”现任最高人民法院行政审判庭副庭长，原清华大学法学院教授余凌云在《行政契约论》（第二版）一书中指出，政府采购合同视为一种混合契约。他认为政府采购程序是一种行政程序。无论是从经济理性还是控权角度来考虑采购程序的构造，都将有助于我们将采购程序定性为行政程序。清华大学公共管理学院助理教授陈天昊，在《论我国政府采购行为的法律性质》一文中表示，在现行政府采购法的框架下，政府采购活动是纯粹的私法行为。政府采购的调整规范由暂行制度过渡到《政府采购法》，其所带来的规范的转变源于起草者、立法者体现于立法文件的内在意图的转变，即政府采购行为不是公法行为，而是私法行为。

这些不同观点都有各自的理据和内在的合理性，笔者此处不拟对各种观点进行具体分析，而欲首先反思：我们争论政府采购合同性质的目的何在？其具有怎样的实质意义？笔者认为，关于政府采购合同性质的讨论至少具有三个方面的价值：一是，明确救济路径的选择。即在因政府采购合同签订、履行过程中，相关争议依循何种路径来解决。二是是否要遵守行政正当程序的要求。如果行政机关是以公共主体的身份参与，那么行政机关在缔约和履约阶段做出的诸多行为，就需要受到正当程序的拘束。三是，内容方面的拘束。如果定性为民事合同，意味着更多尊重合同双方的意志；而如果定性为行政合同，合同双方的意志则要让位于公共服务的需要。

政府采购合同定性的多元选择

在不同的法制框架下，尽管政府采购的内容和程序差异不大，但政府采购合同的定性却差别显著。这些定性差异何以产生，背后又隐含着怎样的价值考量和政策偏好呢？

在法国，政府采购合同一直被视为行政协议的典型形态。在行政协议制度尚未建立之时，政府采购合同都由行政法院管辖，但行政法官完全适用民事合同规范来调整。1836年，法国政府采购法律制度正式建立，首次确立了公开透明、强制竞争原则，并设计了招投标法律制度，这正是希望利用市场竞争的优势，以更好地满足政府的需求。法国著名法学研究者加斯顿·杰兹指出，政府采购法律制度“最为明显的优势，就是国家财政能够通过自由竞争获得更好的采购结果。”法国政府采购之所以被定性为行政协议，主要考虑有二：一是避免公共机构以私法手段规避公法责任；二是确保公共服务的质量。在公共工程采购合同履行过程中，公共机构有权引导、指导、监督施工；在项目运营环节，其也有权监督提供的公共服务是否符合既定要求，并有权依据情况行使金钱处罚权、代位执行权；在公共服务类项目中，当公共服务之需求发生较大变化，以至于根据行政合同的初始约定无法恰当地提供公共服务时，行政机关在与合同相对人无法达成新的合意的情况下，有权对合同内容行使单方变更权。法国最高行政法院在1910年的“法国电车总公司”判例中确立了该特权。当然，同时需要强调的是，在包括政府采购合同在内的行政协议中，公共机构被赋予的这种优益权，均是合同条款之外的特权，无需合同双方事先约定即可行使。二是法国最高行政法院判例认为，根据合同经济平衡原则，对于行使上述单方变更权或者单方解除权给合同相对人造成损失的，行政机关必须全额赔偿，包括直接损失及预期收入损失。

在德国，公共采购在传统上被认为是国库行政性质的行政辅助活动。德国最高普通法院在1961年的判决中，将行政辅助活动仅理解为行政者采购行政必需的办公用品等，并认定它是“间接”完成行政任务，所以仅受私法的约束。德国公共采购的范围已经扩展至行政者向市场采购货物、工程、服务的一切行为，即行政者亦可借助民间力量直接完成行政任务，比如道路桥梁等市政工程建设采购。对于门槛金额以上的公共采购，主流见解认为，《反限制竞争法》在德国传统上属于私法，联邦立法者将门槛金额以上的公共采购行为纳入《反限制竞争法》的调整范围，也就是承认了其私法性质。若发生争议，供应商可以向采购审查委员会寻求救济。采购审查委员会是行政机关，而非司法机关。它作出的裁决是行政处分，而非司法判决。若供应商对采购审查委员的裁决不服，可继续向普通法院(非行政法院)提起民事诉讼。门槛金额以上的公共采购适用的是一元化的民事救济模式。对于门槛金额以下的公共采购，德国学术界与实务界至今未形成比较一致的见解。联邦最高行政法院认为门槛金额以下的公共采购应统一适用民事救济程序，不适用双阶理论。

在英国政府采购中，当投标者受到不公平对待或合法权益受到侵害时，可以积极寻求救济。如果对招标过程持有争议，受到侵害的投标者能够通过以下几个方面寻求救济：一是投标期间，寻求搁置有争议的决定或行动，或要求公共机构修改文件；二是采取措施防止授予合同；三是寻求对由于违反采购规定而造成的损失予以赔偿；四是在特殊情况下放弃已结案的合同；五是向欧盟委员会投诉。欧盟委员会可以采取一些被动或主动办法：一是可以主动或在收到投诉后展开调查；二是可以将英国诉至欧洲公平法院。

在我国台湾地区，政府采购被视为一种私经济行为，；但由于政府的采购行为涉及巨大经济利益，且具有公共目的，与一般的私经济行为不同，需要受到一些特别规范。这种特别规范主要体现为采购程序需要受到特别规范的拘束。在学理上一般认为，台湾地区的政府采购有关规定适用双阶理论，即对于缔约前所产生之纠纷，供应商得通过异议、申诉途径寻求救济；政府采购申诉审议委员会所做之判断，视同诉愿决定，利害关系人不服，可依法提起行政诉讼。而对于履约争议，则可向政府采购申诉委员会申请调解或向仲裁机构申请仲裁。政府采购申诉委员会审议案件，除有特别规定之外，准用民事诉讼有关调解之规定。

由是观之，基于政府采购本身的复杂性，在不同的法治框架下，政府采购合同可以被定性为不同性质的合同。这种定性的差异，不存在价值上的绝对优劣，仅仅反映了各国各地区法治传统的多元性和不同法益在不同法秩序中的差异性地位。

（作者单位：中国政法大学法学院）

（本文未完待续，下篇于2020年5月15日三版刊发，敬请关注）

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