政府采购纠纷的类型及解决机制

【聚焦《政府采购法》修订之“争议处理”】

政府采购纠纷的类型及解决机制

主持人：

最高人民法院行政庭审判长   耿宝建

参与嘉宾：

清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长   于安

天津工业大学法学院副教授 杨海静

天津市财政局政府采购处   周光智

主持人：关于政府采购争议处理，大致有六种区分方式。第一，按照纠纷主体区分，涉及采购人、供应商、代理机构、集中采购代理机构。第二，按照纠纷性质区分，分为平等主体之间、竞争人之间、不平等主体之间以及政府部门与监管对象之间的纠纷。第三，按照纠纷类型区分，分为政府机关内部的纠纷、监管部门与代理机构的纠纷、一些外部纠纷。由此看来，有的纠纷是因为经济的制裁，有的是因为行政的制裁，还有的是因为法律的制裁。因此，争议处理没有“一刀切”的统一的解决方法，要根据纠纷的不同性质，选择适当的解决方案，不能完全依靠法院、政府、行业协会，也不能完全依靠仲裁。第四，按照解决纠纷的主体区分，分为法院、政府机关、行业协会、仲裁机关及仲裁员。关于政府采购领域的纠纷解决主体，法院是不可或缺的，政府机关有职责和义务，仲裁机构也能够出一臂之力，行业协会、仲裁员甚至是当事人自己都应发挥纠纷解决的作用。第五，按照争议发生的时间区分。争议分为事前、事中和事后形成的争议。如，在邀约、合同的订立、合同的履行等政府采购不同阶段都可能发生争议。第六，按不同国家来区分。未来中国加入WTO《政府采购协议》后，应实行专业的争端解决机制，建立符合中国国情的解决争议纠纷方式的同时还要与国际接轨。根据以上六种纠纷争议区分方式，本人认为，在讨论《政府采购法》如何修订的时候，争议解决应贯穿于《政府采购法》的各个章节，而不仅仅是在“法律责任”这章有所体现，因为政府采购的每一个环节、每一个主体都可能产生纠纷。

《政府采购法》中的纠纷解决，除了法院、仲裁、民庭、行政庭等现有机制外，应更强调其专业化，更多引入某种领域的专家，让专家和行业协会多“说话”，政府与法院作出适用法律条文的最终判断。比如，可参考之前阿里巴巴集团处理纠纷案的方法。某卖家在淘宝网出售棉衬衣，商品描述中显示该衬衣含棉量为100%。有其他卖家对其进行投诉，质疑其出售的棉衬衣含棉量。解决此类案件，按照法院的传统方式是法院委托专业机构进行鉴定，支付一笔费用，经过一定鉴定流程出具结果。但阿里巴巴内部有行业内信誉非常好的货物提供商的名单，由他们组织成立棉纺织品的投诉专家委员会，委员会成员一看货物或者根据价格就能直接判断出一件100%纯棉衬衣的成本价与市场价，类似政府采购行业内的人通过过低的投标报价就能够知道投标产品是否合格。

另外，世界银行营商环境评价指标体系中对政府采购方面的考核一级指标中包括合同执行，二级指标主要从解决纠纷的程序、时间和成本费用三个方面考查合同执行能力。世界银行营商环境评价指标其实是把我国现在的政府采购合同履行和争议解决有机结合起来，通过指标考核来实现。它主要考虑的是解决纠纷的程序要简单、时间要缩短。解决纠纷的时间限制在120天之内，这120天实际上只考虑了仲裁的诉讼，没有考虑自力救济程序，即包括询问、质疑、投诉环节。但是，如果将政府采购真正纳入世行营商环境评价体系中，恐怕也要考虑这些因素。目前，公众将政府采购的争议处理程序一般理解为质疑和投诉，这形成了其他救济的一个前置性程序。也就是说，不经过质疑，不能投诉；不投诉，不能进行下一阶段的复议或者诉讼。如果考虑到优化程序和缩短时间，在接下来的制度设计中，需要更加立体、更加多元的解决方式，避免大量的串联解决争议的机制。

于安：争议处理的内容是《深化政府采购制度改革方案》中非常重要的组成部分。国外经验也证明争议处理制度对绩效有很大影响。关于争议处理的制度设计，本人认为可大致分为询问、质疑、投诉、约谈、调解、裁决、简易程序、电子平台、仲裁、诉讼十个方面。关于这部分内容的讨论，本人想从仲裁和诉讼作为切入点。因为这部分内容的理论性和原则性最强，解决了原则性问题，争议处理的解决思路也就明确了。

首先介绍一下我国法律中关于仲裁和诉讼的一些背景。根据《仲裁法》总则第三条第二款的规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能进行仲裁。这就是说，仲裁制度不能处理涉及政府职能的案件。关于诉讼，我国的诉讼类型分为民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼用于处理履行政府职能和采取政府性措施引发的争议。

美国的情况与我们有所不同。美国国会下设联邦问责署（GAO）机构，该机构是受理供应商投诉的权威机构，成立于1921年。GAO雇有资深政府采购法律专家等人员专门处理供应商投诉。美国政府采购质疑与投诉分为抗议（质疑）、裁决、仲裁、索赔、上诉五种类型。非诉讼解决机制比较灵活，涉及范围广泛，包括自愿调解、事实调查、仲裁在内的所有处理争议的程序。美国政府采购中对仲裁的使用非常广泛，因为仲裁的速度快、效率高、一裁终裁、符合绩效要求。

参考美国等国家的相关做法，本人认为未来我国政府采购争议处理的设计方向可以根据政府采购活动中不同项目争议内容的差别而区分处理。不同的政府采购项目，有的涉及政府职能，有的争议只具有民事性质，不宜一概而论。因此，建议处理争议也应因案而异和区分对待。

在仲裁可得性方面，当事人不得申请仲裁的案件，包括政府采购交易标的中含有国家职能的、采购对象中用于政府国家活动的非流通物、具有公共设施属性的建筑物和构筑物，供应商的义务中含有对国家的专有义务的或者以特有方式承担法律责任等不属于我国民事交易范围的政府采购争议。这些列举事项以外的争议，才可以考虑申请进行仲裁。

在诉讼可得性方面，政府采购案件中同时包含民事法律因素和超出民事法律范围，争议案件当事人向人民法院提起诉讼的，人民法院应按照行政诉讼法规定的程序受理。另外，按照《行政诉讼法》规定的程序受理，最高人民法院应当根据政府采购案件的特点，制定适用各类相关法律审理和裁判政府采购案件的司法解释。政府采购争议案件当事人只是就案件中的民事争议部分，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按照民事诉讼法受理和审理。对于政府采购案件中既有行政诉讼又有民事诉讼内容的，应当按照行政诉讼法的程序受理和审理。受理此类案件的依据，应该是案件存在超出民事的内容。法院受理案件后的审理，由人民法院自己决定。

关于处理投诉的问题，应当引入行政裁决。这就需要提高行政裁决的层次，并为行政裁决设立一整套程序。比如怎么组成合议庭，怎么去进行裁决，裁决的决策怎么做，裁决员的任期遴选、裁决实行一裁终局制还是由法院进行司法审查等。

周光智：刚才于教授讲到争议处理中质疑、投诉、约谈、调解、裁决、简易程序、电子平台、仲裁、诉讼十个方面的内容，这给供应商提供了多种选择争议或者纠纷的解决途径，本人认为十分必要，也很科学。那么，如何通过法律的规定发挥好上述渠道的作用，本人想结合实际工作过程中遇到的情况，提三方面的问题，供参考。

一是纠纷解决方式的适用情形问题。在工作中我们了解到，供应商对如何准确选择维权方式并不十分了解。比如，政府采购投诉书如何写，尽管财政部发布了相关模板，我们也在网上附上了具体制作说明，但是大部分投诉供应商向我们提交的投诉书都很难做到完全符合要求，当然，这里所说的不符合要求是指实质内容，而不是形式或者格式问题。因此，新法在规定上述纠纷解决方式的适用情形时，应当尽量明确易懂，避免当事人因无所适从而回到熟悉的投诉一条道上来，重回老路，不利于发挥其他纠纷解决方式的作用。

二是纠纷解决方式间的关系问题。以上几种纠纷解决方式除了应当明确适用情形外，还应当明确相互之间的关系。如果是并列关系，还应当明确是否可以同时选择多种方式；选择了一种方式后，是否可以退回原点重新选择另一种方式，或者在一种方式的处理过程中，是否可以转化包括争议处理部门是否有权根据法定情形转化到另一种方式（假如财政部门依法既负责投诉处理，又负责行政裁决，如果当事人向财政部门提起投诉，财政部门经审查认为不符合投诉受理条件，但符合裁决受理条件，那么财政部门是否有权直接决定进入裁决程序）。如果是先后关系(前置、后置关系)，则应当减少前置方式和程序，避免流程太长影响当事人维权和项目采购的效率。

三是纠纷解决中的举证责任问题。目前的政府采购法没有明确投诉处理中各方当事人的举证责任问题，《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十五条规定，应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立。但是没有明确具体哪些事项应当由投诉人承担举证责任。实际工作中，行政复议机关和法院甚至纪检监察机关对财政部门的举证责任要求的比较严、比较高，认为财政部门作为监管部门，投诉人没有举证，我们也应当主动取证。但是，财政部门的取证能力和权限是很有限的，很多证据也无法取得。我们最近在处理的一起投诉案件就比较典型。投诉人认为中标供应商所投产品的型号达不到招标文件的要求，提供了相关网页截图。中标供应商提供了所投产品的代理商出具的产品参数说明，表示中标产品能够达到要求。我们直接向生产厂家了解情况的时候，厂家却不给我们任何回应，导致我们很难判断投标产品的真实参数和性能到底是否符合招标要求。我们请相关专家鉴定，专家表示，无法看到投标产品，他们也不能确定是否能达到某个参数或者实现某种功能。这种情况在投诉处理中是比较常见的，双方证据都不充足，财政部门也无法取得更有力的证据，因此在作出决定时很为难。所以希望修订后的《政府采购法》对争议处理过程中的相关当事人的举证责任能够做出基本的、更具可操作性的规定。

杨海静：目前，我国还有一种解决纠纷的调解制度，即行政调解。它是指由我国行政机关主持，通过说服教育的方式，民事纠纷或轻微刑事案件当事人自愿达成协议，解决纠纷，通常也称为政府调解。比如在工程领域，工程建设中最核心的、最多的就是造价纠纷。所谓造价纠纷，是指建设一项工程中，当事人双方由于对政策文件理解不同或合同条款存在歧义、合同条款不全面等原因对预期的费用以及实际上所支出的费用存在纠纷。发生纠纷后，由各地造价办进行行政调解。目前，工程领域通过行政调解解决造价纠纷的案例不超过10个。但是，本人认为这里有一个问题，如果工程建设领域一旦建立起行政调解制度，那么法院和仲裁都不用进行受理此类纠纷，长远看来没有可持续性，因为行政调解制度建立后，一方面工作量增加，另一方面不收受理费。能否在行政调解制度中引入收费机制，这是我的一个建议。

（文字/昝妍）

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