《招标投标法》修订草案的十四个看点（三）

《招标投标法》修订草案的十四个看点（三）

■ 岳小川

看点十：修正了引起歧义和表述不准确的内容

修订草案第九十三条按照《民法总则》的规定，明确了日和工作日的计算规则，解决了可能出现的各种期限认定不一致的问题。

看点十一：增加了新的招标方法和新的招标技术

1.修订草案增加了总承包招标的内容。其第二十三条规定，“招标人可以依法对工程建设项目的设计、施工以及货物采购全部或者部分实行总承包招标。”这样一来，国际上普遍实施的工程总承包（EPC）招标方法有了法律依据。

为了适应工程总承包招标的特点，修订草案第三十六条删除了现行《招标投标法》关于主体、关键工程不得分包的规定。需要说明的是，笔者在这里探讨的是工程总承包项目，而不是一般的施工项目。根据我国的实际情况，在工程总承包项目中，总承包人要么是设计单位，要么是施工单位。如果施工单位总承包，需要把设计工作分包给设计单位；同样，如果是设计单位总承包，也需要把施工工作分包给施工单位。修订草案的调整，为工程总承包的分包扫清了政策障碍。此外，修订草案第五十六条补充规定，中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。当然，对于承担建设工程施工总承包的单位，根据《建筑法》的规定，不得把主体结构工程分包给其他单位。

2.修订草案第二十五条增加了两阶段招标的规定。两阶段招标是《招标投标法实施条例》中规定的招标方法，适用于招标人在招标前无法确定招标的具体要求，需要向潜在投标人征集建议以明确具体技术、经济需求的招标项目。将两阶段招标方法纳入《招标投标法》，提升了这种招标方法的立法层级。

看点十二：明确招标人选择招标方式的方法

1.修订草案第十三条明确公开招标是依法必须招标项目的主要方式。不属于依法必须招标项目的，招标人可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。

2.完善了《招标投标法实施条例》第八条第二款规定的后续操作。根据《招标投标法实施条例》第八条第二款，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中，采用公开招标方式的费用占项目合同金额比例过大的项目，可以采用邀请招标，但需由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定。这项规定在实际工作中难以操作，因为行政监督部门往往不会作出认定。修订草案第十二条增加了具体规定，即“依法必须进行招标的政府投资项目，招标范围、招标方式、招标组织形式应当报投资项目审批部门审批。依法必须进行招标的企业投资项目，拟不招标或者邀请招标的，应当在实施采购前将不进行公开招标的理由报投资项目核准、备案部门备案，投资项目审批、核准部门及时通报有关行政监督部门”。

3.删除了现行《招标投标法》第十一条关于国家重点项目和地方重点项目经批准可以采用邀请招标方式的规定。

看点十三：低于成本投标不再作为投标无效的认定依据

现行《招标投标法》第三十三条规定投标人不得低于成本投标。这项规定源于《反不正当竞争法》。一方面，2018年《反不正当竞争法》已经删除了不得低于成本竞标的规定，另一方面，实际操作中，评标委员会很难在评标中认定投标人的成本，导致这项规定难以执行。另外，在市场经济环境下，政府也不宜通过行政法规限制投标人在市场中的具体竞争行为。基于这样的考虑，修订草案第三十九条取消了“投标人不得以低于成本的报价竞标”的内容，代之以“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标”；第四十五条增加了“评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标”；第四十六条第一款第二项将现行《招标投标法》“投标价格低于成本的除外”的规定改为“投标价格为可能影响合同履行的异常低价的除外”。

而此前财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）的相关规定是，“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理”。这样一来，招标投标法律体系和政府采购法律体系在低于成本投标的处理举措上保持了一致。

看点十四：补充完善了中标人放弃中标的处理

修订草案第五十三条增加了“中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的，招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标”的规定。现行《招标投标法》对中标人放弃中标的后续处理未作出明确规定，导致招标人遇到这种情形时往往无所适从。

（作者单位：中机国际招标有限公司）

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