采购方式的选择主要服从于采购人的选择

关键词：政府采购合同订立

采购方式的选择主要服从于采购人的选择

主持人：

清华大学公共管理学院助理教授陈天昊

参与嘉宾：

清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安

南开大学法学院教授何红锋

主持人：本环节我们探讨的主题是政府采购合同的订立。对此，我关注的问题有如下几个。第一个问题是，现行《政府采购法》与《招标投标法》是两法分立的，未来，改革之后是否应将工程类采购合同的订立也纳入《政府采购法》合同订立的环节中？第二个问题是，如果将工程类采购纳入《政府采购法》监管范围之内，是否需要对工程采购合同订立所遵循的招投标制度作出新的设计。因为目前工程类采购适用《招标投标法》。第三个问题是，不同的采购程序，如公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商之间是何种关系？是否存在优先性？如果存在，未来哪个程序是政府采购原则性的缔约程序，哪些是例外程序？这些内容需要后续讨论。第四个问题是，采购程序完成后的法律结果是什么？本人认为有两种可能，第一种可能是，采购程序仅仅是帮助我们选择了一个供应商，采购人再去和供应商签订合同，合同关系在程序完成之后并没有直接建立。第二种可能是，采购程序完成，意味着《合同法》关于邀约和承诺程序的完成，直接导致合同的订立。希望围绕这四个问题，各位专家献计献策。

何红锋：本人来谈一下关于政府采购合同的形式、政府采购合同是否需要加上必备条款以及政府采购合同的订立方式三个问题。《合同法》第二章是关于规范合同订立内容的。其中第十条明确，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。可以看出，《合同法》把书面形式作为一种例外要求。我们在实践中所使用的普通合同，主要形式是口头合同形式。口头合同形式也是符合国际惯例的。1980年在维也纳举行的外交会议上通过了由联合国国际贸易法委员会主持制定的《联合国国际货物销售合同公约》，其中明确，不得以合同的形式作为阻碍合同成立的条件。中国于1985年加入该公约，在提交核准书时，提出了两项保留意见。其中一项是“不同意用书面以外的其他形式订立、修改和终止合同。”因为当时《经济合同法》（即时清结者订立的合同例外）《技术合同法》《涉外经济合同法》一概要求使用书面形式。但是，1999年修订后的《合同法》对此进行了调整。当然，我认为政府采购合同是一种比较重要的合同，应当采用书面形式。

关于合同条款，《合同法》第十二条明确，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。我本人把这八项内容理解为合同中的主要内容，而不是必备条款。如果把这些内容作为必备条款放在法律里，意味着交易双方都需要遵守相关规定。如果交易一方不符合某项要求，合同将会视为无效，因为它违反了法律规定。但《合同法》显然不是此逻辑，它使用的表述是“合同一般包括以下条款”，这就意味着，上述八项内容如果缺一项并没有关系，不影响合同效力。所以，对于政府采购合同中的必备条款，我本人倾向于不加必备条款这项，否则有可能影响合同效力。当然，我们也可以把政府采购合同理解为非常重要的合同，但是我认为完全可以通过制定合同范本、采购范本来解决该问题。

关于采购人在选择与之订立合同的供应商时，目前的方式主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以及竞争性磋商。现行《政府采购法》明确规定公开招标是主要的采购方式。这几种采购方式的地位是否能一致？公开招标能否不再作为主要的采购方式？我个人认为，就当前情况来讲，可行性较低。因为理论上讲，公开招标方式的公开性最好，其他采购方式的公开性、公平性则受到比较多的限制。

于安：过去我们经常强调程序的重要性，在采购方式方面做强制约束。现在，政府采购改变为绩效导向，强调结果的约束性。因此需要考虑如下几个问题。第一，采购程序的地位一定要服从绩效目标；第二，采购方式的选择主要服从于采购人的选择，法律上强制性规定的除外；第三，参考GPA，设置关于采购合同估价的制度；第四，修订后的《政府采购法》，采购合同订立制度与现行民法典和行政协议制度对接，因为这里涉及交易原则。

在交易原则方面，过去强调低价优先，以后将改为“优质优价”原则。民事商事合同有效性条件之一，就是当事人意思的真实性。判断采购人真实交易意图时，应当以采购需求及其采购文件作为依据。绩效型政府采购合同，政府采购人意思的真实性应当有确切的意思形式和内容。采购人自己应当遵守采购文件，不可以随意改变，这是政府采购合同的特点。

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