应明确分包工程非强制招标的范围与例外

应明确分包工程非强制招标的范围与例外

■ 李德华 杨海静

分包工程原则有了立法论、解释论基础

受保守型风险管理思维“合规主义”的影响，遇有“可招可不招”等无法律明确规定的事项，实践中往往提格采取招标方式，或者至少在形式上符合“招标”的程序要件。这一情形不仅耗时耗力徒增成本，且带来了用程序合规为实体决策免责的“形式主义”倾向。对分包工程而言，由于现行立法中并未明确“依法分包的工程，不属于必须进行招标的范围”，工程总承包人或者施工总承包人往往不清楚是否必须采用招标方式进行分包。某些审计监督部门对国有资金占控股或主导地位且依法必须进行招标的项目进行监督时，往往对未采取招标方式订立的分包合同提出采购方式违法的处理意见。司法实践中，由于相关司法解释将“应招标而未招标”列为施工合同无效的情形之一，导致未采取招标方式订立的分包合同效力极易引发争议。

鉴于此，国家发展和改革委员会于2019年12月3日发布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第五十六条规定，除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包人。“自主确定”的立法本意即指分包工程原则上不属于依法必须进行招标的事项，该规定具有立法论、解释论基础。

总承包人是招标的对象而非招标的主体

依法必须招标的客体范围限定于“项目”。《招标投标法》是项目投资主管部门即国家发展和改革委员会（原国家计委）起草推动，该法律体系要求必须招标的客体是“项目”。2004年国务院投资体制改革以前，国家发展和改革委员会对项目一律采取审批方式立项，并在立项阶段设置招标与否以及招标方式的审批环节。2004年国务院出台投资体制改革决定后，立项方式由审批这一单一方式扩大到审批、核准与备案等方式。但对于必须招标项目的监管方式仍未变化，仍是由招标监管部门在审批、核准项目环节，以招标基本情况表等为抓手确定招标与否、招标方式的选择。至于项目发包给总承包人之后，已经属于总承包人应当完成的任务，不再是投资主管部门所监管的范围和环节，即不属于依法必须招标的项目。实践中，依法行政的招标监管部门也不对其分包方式强调必须招标。

国家发展和改革委员会对合同订立方式的干预，基于其对“项目”的投资主管职能。也正是基于“项目”这一客体范围，现行招标法律体系将依法必须招标的工程项目主体范围通常限于项目法人（建设单位），即对项目“甲方”的采购行为作出规范。由于作为乙方的总承包人与项目投资主管部门没有直接法律关系，因此总承包人与分包人再行订立合同，无论立法还是行政上，均不受项目投资主管部门的干预。

分包工程当事人可自愿缔结合同的方式

分包工程是否属于依法必须招标的范围，可以从解释论角度展开分析。私法自治是合同法的首要原则，非有正当理由，国家干预不得轻易介入私法自治领域。强制招标作为法律对当事人合同缔结方式的干预，是私法自治中的国家强制，其正当性在于，资金来源和项目的公共性以及由此决定的竞争机会的公平性。《招标投标法》对依法必须招标的工程范围作了规定，除法律明确必须进行以招标方式缔结合同之外，其他均属于依法非必须招标的范围。国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。总承包项目在涉及公共利益或者社会公共安全等情形时，应当按照《招标投标法》的规定进行招投标。但法律并未明示分包工程必须经过招标，由于总承包项目已经包含了分包工程，在总承包项目已通过招标方式订立总承包合同的情况下，提高经济效益等相关法益已得到充分保障，分包工程无须再进行招标，故主张分包工程未招标而导致无效的理由不能成立。依据通常的“法律适用”思维，除非现行法律明确规定分包工程属于依法必须招标的范围，则当事人可以自愿选择缔结合同的方式，这也是“法无禁止即自由”的私法原则的体现。

相关立法对强制招标范围的限定

有观点认为，有关部门规章中对专业分包等工程有应当“依法发包”的表述，则分包工程应当属于依法必须进行招标的事项。该观点存在认识误区。相关规定中“依法发包”中的“法”，并非仅指《招标投标法》。除招标投标法律体系外，专业工程分包尚需符合《政府采购法》《建筑法》等法律体系的规定。其中，《招标投标法》仅规范招标发包的方式。对于那些依法不必须进行招标的项目，《招标投标法》不再规范。《政府采购法》除招标采购方式外，还规范竞争性谈判等其他采购方式。而《建筑法》则除了招标发包外，还允许直接发包。综合前述法律体系，除依法必须公开招标的项目外，企业可以自主选择邀请招标等其他发包方式。因此，不能认为有“依法发包”的表述，就认为一定要依据《招标投标法》，就一定要招标，就一定要公开招标。事实上，即便是现行法律体系中“依法招标”的规定，从立法技术上看也蕴含着允许不招标的意味。

此外，“依法发包”中的“发包”，也不涵盖“分包”行为。对于工程合同订立行为的表述，学界和业界有两套术语体系。一套是绝对标准，即发包的概念仅用于总承包合同或不再分包的施工合同的订立，分包的概念则仅用于分包合同的订立；另一套是相对标准，即发包既可以用于总承包合同中发包人的采购行为也可以用于分包合同中总承包人的采购行为。建筑法采取了前一体系，且保持了与《招标投标法》等法律的一致性，对于必须招标的规定仅限于发包行为而不包括分包行为。

综上，与其说现行法律并未明示工程分包必须进行招标，不如说更为精准地说现行法律明示的必须进行招标的项目并不包含分包工程。

分包工程非强制招标的例外

实行暂估价形式的总承包招标，由于暂估价由发包人直接给定固定值，每个投标人不得做任何改动，因此未能于总承包招标时经过任何有效竞争。达到一定规模标准以上的，仍需再进行一次招标，以保证总承包招标的完整竞争性。因此2005年，《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委令第27号）首次在货物招标领域明确了该规定。后至2012年《招标投标法实施条例》扩大到了专业工程与服务。在整个工程招标投标体系中，暂估价招标成为了分包合同必须招标的唯一法定例外情形。

综上，分包合同中，采购人是总承包人，而不是项目法人；仅是总承包人将本单位承包的部分工程任务交由他人完成而不是将投资主管部门干预采购方式的项目交由他人完成；仅是总承包人将工程任务分包，而不是将项目发包。故除了以暂估价形式包含在总承包合同内的专业工程、货物与服务外，分包工程均不属于依法必须进行招标的内容。考虑到实践中的“合规主义”思维影响下的保守和僵化导向，应在《招标投标法》修订草案中立法中进一步明确分包工程依法不属于必须招标的范围及其例外情形。

（作者单位：天津城建大学经济与管理学院天津工业大学法学院）

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