采购文件预公示能否视同采购需求向社会公众征求意见

【实务探讨】

采购文件预公示能否视同采购需求向社会公众征求意见

■ 黄民锦

一采购预算高达3961万元的村屯光亮服务项目进入行政复议阶段，诉争双方发生了诸多争议。其中，争议之一为，行政复议申请人认为该项目预公示中明确征求意见的对象仅是潜在投标人或政府采购评审专家，他们是政府采购活动的参与人，也可以说是利害关系人。同时，采购文件预公示与采购需求征求意见是两个必不可少的程序，仅以预公示代替采购需求征求意见，这变相剥夺了受益公众的知情权、参与权和监督权，采购程序违法，要求上级财政部门撤销对被申请人（下一级财政部门）作出的投诉处理决定。被申请人称，本采购项目在正式发布招标公告前4天，在省级财政部门指定的媒体中对包括采购需求在内的采购文件发布了公示，虽然预公示的对象是潜在供应商或政府采购评审专家，但网络媒体是面向社会所有人的，倘若相关群体认为利益受到损害或有疑问的话，都可以提出异议或质疑。从全国范围来看，目前，只有某省在招标文件正式挂网前，为了更充分地听取各方利益群体的声音，对招标文件全文进行了预公示。

本案争议焦点在于如何理解并执行《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第十五条“政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见”的规定。

财政部门在审理此案时也有两种不同观点。一种观点认为，征求意见和预公示虽然名称不同，但其操作手法、实施效果有异曲同工之妙，并未损害社会公众提出意见和建议的权利，两者均可视为同一程序。另一种观点则认为，征求意见和预公示，两者有联系，但也有区别，两者不能等同，相互代替。笔者认同后一种观点，针对《实施条例》第十五条的规定，应从以下四个维度全面系统地理解和把握。

一是明晰法条的立法意图。《实施条例》第十五条的规定是贯彻实施《中华人民共和国预算法》和《党政机关厉行节约反对浪费条例》所提及的财政预决算公开的体现，其基于加大政务公开力度、建设透明政府，加强社会监督以及确立政府采购全过程信息公开的目标导向，为推进信息公开，提高政府采购透明度的要求和需要而提出的。向社会征求意见是一种针对政府如何安排财政资金、其使用是否合法合理等问题而进行的监督，社会征求意见的范围限定在公共服务项目，直接的法源来自国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）以及财政部《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》（财库〔2014〕37号）（以下简称“37号文”）。其中，按照37号文的规定，根据现行政府采购品目分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类，对第三类增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务项目，应当征求社会公众的意见，并明确第一类项目列入政府采购目录的服务项目，采购需求标准由集中采购机构提出，其他服务项目的采购需求标准由采购人（购买主体）提出。预公示制度目前并未有明确的法律规制，只是极个别地区工作方法的创新和制度的探索，其初衷和出发点是为了让代理机构提高采购效率，提高服务质量，避免采购文件因不合理不合法之处而引发争议。某些地区出台的招标文件预公示制度操作流程规定，所有潜在投标人或政府采购评审专家都可以对招标文件预公示内容提出修改意见或建议，对合理的意见应予以采纳，对不予采纳的意见或建议，应注明理由，作为采购项目档案，予以保存。预公示期满后招标文件无异议的、对提出的合理意见或建议已经采纳的，预公示期满后即可向潜在供应商发售招标文件。对不予采纳的意见或建议，在书面回复提出意见或建议的潜在投标人或政府采购评审专家后，可向各潜在供应商发售招标文件。该文件将征求意见的范围限定于潜在投标人或政府采购评审专家两类人群，并未对社会公众能否对招标文件提出意见和建议作出相关规定，不仅与上位法面向社会公众征求意见的规定不符，而且也损害了部分群体的监督权。本案中，代理机构将采购需求与采购文件合并在一起发布，指向对象特定化，无意中缩小了受众范围，难以实现向社会征求意见的立法意图。

二是明确法条规定的发布主体。从法条字面理解，发布的主体亳无疑问是“政府”。政府从狭义来说当然是各级人民政府，依据委托代理关系，则应为政府组成的职能部门即采购人来发布。财政部《关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）明确，“对于政府向社会公众提供的公共服务项目，除按有关规定公开相关采购信息外，采购人还应当就确定采购需求在指定媒体上征求社会公众的意见”。结合本案，经审查答辩状，并未发现采购人委托代理机构向社会公众发布征求意见的书面材料，违反了财政部《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）“采购人负责组织确定本单位采购项目的采购需求。采购人委托采购代理机构编制采购需求的，应当在采购活动开始前对采购需求进行书面确认”的规定。根据“法无规定不可为”的原则，不能也不宜由代理机构代为发布采购需求。

三是受众面不同。虽然网站是开放的，“全地球人都知道”，但这只是一种推理假设。现实生活中，面对浩如烟海的信息，千千万万的网站，社会公众对信息的浏览，基于时间成本的考虑，一般而言，是有针对性、特定性和指向性的，不可能逐一查看、时时刻刻进行全方位浏览并就可能存在的问题或疑问进行即时反应的。对于作为采购预算重要组成部分的采购需求，纳税人更多时候是关注财政资金如何安排使用，其效果怎样，也就是说，更多的是关注财政部门或采购人网站发布的相关信息，而潜在供应商则更多是关注其欲投标的财政部门指定的信息发布媒体。换言之，前者受众面更广，更符合向社会公众征求意见的立法指向。

四是可调整政府采购需求公开的时间。采购需求有基于编制采购预算的，侧重于数量、用途、金额等内容，也有出于编制采购文件需要的。前者更多的是关注财政资金的规模及构成，后者包括采购对象需实现的功能或者目标，满足项目需要的所有技术、服务、安全等要求，采购对象的数量、交付或实施的时间和地点，采购对象的验收标准等内容。因此，笔者从理论和实践的角度建议，采购需求向社会公众征求意见的时间可从两方面考虑。一是采购需求应在报各级人民代表大会审查批准前向社会公众征求意见，而不是在各级人民代表大会批准预算之后。各级人民代表大会批准预算后便具有法定效力，如采购需求变更引致采购预算调整，将招致问题复杂化。二是将采购需求向社会公众征求意见环节置于采购文件发布之前，如将采购需求后置于采购文件发布环节，其基础或前提是采购需求合理合法，能经受包括纳税人在内的社会公众提出的异议和质疑，而不变更采购需求或调整采购预算。这对于采购需求编制的科学性、完整性、合法性、合理性和采购预算编细编实的要求是极高的，目前管理水平难以达到这一水准。否则，一旦采购需求随同采购文件发布，社会公众提出的异议质疑理由成立，如果采纳，有可能导致采购周期延长，情况严重时，甚至导致采购活动的取消。但如果不采纳公众的意见，征求意见这一办法便会失去存在的意义，制度形同虚设。

如何在实践中正确运用《实施条例》第十五条的规定，笔者认为可以从两个层面着手。一方面，先对采购需求进行公示，这是必要的环节，如采购人或代理机构认为另有需要的，可以再将采购文件预公示；另一方面，有关部门应对《实施条例》第十五条的规定明确化、细致化，如，范围和对象是什么；发布主体能否授权，如采购人为事业单位的，政府能否授权其发布采购需求，如何授权；发布的时间节点等。从而有效解决采购实务中存有争议的问题，实现良法善治的目标。

（作者单位：广西壮族自治区财政厅）

编后

政府采购信息公开一直是政府采购工作的基本要求之一。早在2015年，财政部就颁发了《关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号），对公开范围及主体等事项提出了具体规定。就在近日发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号），其也对采购意向公开作出了要求。可见，信息公开同样是政府采购的重要一环，发挥着不容小觑的作用。

公平、公开、公正的前提是合法、合情、合理，即正确理解相关制度文件的要求，并结合实际情况推出相关办法。上文提及的采购文件预公示是一种非常见、有新意的做法，但其是否遵循了法律规定，符合实际情况，还有待进一步探讨。本报也将跟进上述案件，对采购文件预公示这一做法加以剖析。

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