合同的“续期”与“扩容”助力采购提速

【域外法眼·旧事新说】

合同的“续期”与“扩容”助力采购提速

一则美国律师服务政府采购争议案的启示

■ 焦洪宝

律师法律服务购买常见于政府采购项目，政府利用财政性资金通过政府采购程序确定专业化的服务供应商，以满足政府实施行政管理过程中的法律服务需求或者满足面向公共民生的法律服务需求。在国际社会中，政府购买法律服务是通行的做法，除了大量的律师以政府雇员的身份活跃于各类政府部门以外，外部的律师事务所也经常作为法律顾问为政府提供法律服务，包括为政府立法、行政事务管理、争议解决等专业法律事务提供服务，还包括在政府资金支持的情况下面向适格公众提供法律援助等公共法律服务。

在国外，关于政府采购律师法律服务的争议案件不在少数，美国住房和城市发展部就曾因采购律师法律服务与一家律师事务所发生争议，被落选的律师事务所起诉至专门审理政府索赔纠纷案件的美国联邦索赔法院。

美国政府采购法律服务合同情况

美国住房和城市发展部是一家联邦政府机构，1965年成立，负责促进美国的住房及都市发展。其主要工作是提供贷款保证，帮助中低收入者改善住屋状况及从事市区整建计划。美国私人购房者购买家庭唯一住房时会获得抵押贷款，而贷款仍有不能回收的风险，这时经过美国联邦住房管理局审核，美国住房和城市发展部会为该家庭唯一住房贷款提供还款保证以帮助私人购房者获得贷款。而当这些经联邦住房管理局批准的贷款违约时，贷款银行就会取消房屋赎回权，即收回抵押的住房，并将该住房转让给住房和城市发展部。通过这种机制，住房和城市发展部每年会获得数千套住房的所有权。住房和城市发展部会雇佣专业的律师事务所作为服务供应商来管理和销售其拥有的住房。本争议案件就发生在住房和城市发展部采购法律服务的项目中，提供法律服务的律师事务所为住房和城市发展部名下坐落于俄亥俄州和密歇根州的住房提供管理和营销服务。

在2003年8月的一次招标中，住房和城市发展部就其所管理的遍布美国24个地理区域的住房寻找管理和营销服务供应商。住房和城市发展部设立了费城、亚特兰大、丹佛和圣安娜四个住房所有权管理中心，其中费城中心管理的第二个地理区域（以下简称“P-2地区”）即属于俄亥俄州和密歇根州。在当年的那次服务采购中，美国查普曼律师事务所就中标结果提出异议并启动了诉讼程序，经过长期的诉讼，住房和城市发展部两次修正了采购决定，至2006年12月19日同意由查普曼律师事务所为P-2地区的住房提供从2007年1月1日到2007年12月31日为期一年的管理和营销服务。该服务合同要求，政府有权选择对该一年的服务期做不超过四次的延期，同时，和其他所有地区的服务合同一样，查普曼律师事务所合同的第H.2条也规定了政府有权增加服务所覆盖区域的选择权条款，即为“政府能够以合同修改的方式单方面地增加合同中的服务区域。增加服务区域的价格应该和之前区域价格一致，如果有任何改变造成之前商议的价格增加或减少的，承包人可以自收到书面改变通知之日起30日内主张作公平的调整。”

住房和城市发展部的采购合同官莫林·穆斯利援引与业绩相关的问题，确定住房和城市发展部不会行使与查普曼律师事务所续约的选择权，并在2007年12月28日以书面形式通知了查普曼律师事务所。除了135天的过渡期外，查普曼律师所的合同于2007年12月31日到期。因此，查普曼律师事务所管理的P-2地区的资产正处于“转出”阶段。根据“转出”程序，查普曼律师所从2008年1月1日至2月29日60天内可以继续接受新的工作任务指派，但在接下来的75天里，新的工作任务将指派给继任者，查普曼律师事务所继续管理其原有库存中的房产。2008年5月14日，合同期满135天后，查普曼律师所的工作将全部结束。

政府采购争议的引发

2008年1月7日，住房和城市发展部单一家庭资产管理办公室的董事万斯莫里斯建议利用H.2条款将P-2地区的法律服务工作内容转移给现任的有充足履约能力的管理和营销服务供应商。由于P-2区域存在大量房产，莫里斯建议将该区域划分成两个区域，一个是俄亥俄区域，一个是密歇根区域。莫里斯还想将现任承包人的履约能力以评分列表的形式加以体现，他的方法最终被采纳。

莫里斯还引入了一种方法，根据业绩得分和履约能力将现任的适格供应商纳入一份短名单，后来这种方法被负责在俄亥俄州和密歇根州管理和营销服务采购工作的合同员所采纳。在实施过程中，住房和城市发展部并没有单方援引H.2条款来直接扩大供应商的服务，而是询问四个被挑选出来的供应商是否愿意扩大服务区域，如果愿意，请他们在2008年1月18日就俄亥俄州和密歇根州区域给出每个区域的服务报价。在确定了哪个价格对政府最有利之后，住房和城市发展部于2008年1月31日援引了第二条款来修改其中的两个合同。

俄亥俄州和密歇根州区的法律服务终止后，住房和发展部采取了直接扩展既有采购合同的方法，重新选用了这两个区域房产的管理和营销供应商，而没有重新启动新的政府采购项目，使得查普曼律师事务所没有机会重新通过政府采购程序竞争这两个区域房产的法律服务合同。2008年1月17日，查普曼律师事务所提起了本案的诉讼，声称自己已经准备好并愿意继续为俄亥俄州和密歇根州区域提供服务，而住房和城市发展部不适当地排除了他们提出投标报价的机会，故诉请求法院要求发布禁令而停止住房和城市发展部以修改合同的方式将该两个区域的法律服务工作交给现有其他区域的服务供应商，或者禁止住房和城市发展部在排除了查普曼律师事务所参与竞争的情况下开展该项服务采购竞价工作。

联邦索赔法院对本案的审理

联邦索赔法院有权管辖有关政府采购合同授予前和合同授予后的抗议，本案中，查普曼律师事务所不是抗议一项合同授予行为，而是主张政府机构没有遵守美国《合同竞争法》关于政府采购服务项目的竞争性确定供应商的要求，此类诉讼要求法院强制政府采取措施令潜在供应商获得充分和公开竞争的机会，属于法院的管辖范围。法院根据行政程序法中提出的标准来评议政府机构的行为。根据行政程序法，抗议者可以基于两个理由对政府行为提出异议。第一，采购部门的决定缺乏合理依据。第二，采购方法和程序违反了法律法规。

法院认为，《合同竞争法》给政府机构施加了在政府采购时实现充分和公开竞争的责任，然而，这种要求不适用于在既存合同范围内和条款之下的合同修改。判断修改是否超出了原始合同的范围，法院采用“主要改变原则”。当政府对合同作出大幅度修改，致使供应商履行责任时同以往交易时相比有了实质上的改变时，这应当算作是主要修改。如果合同超出原始采购范围做了实质修改，那么就要适用《合同竞争法》的要求。因此，法院应该审查供应商是否被告知改变发生的可能性，供应商是否已经预测到修改内容。本案中，修改的合同要求供应商为俄亥俄州和密歇根州地区提供同他们为其他地区所提供的一致的服务，这一点并无争议。仅有服务区域的扩张和价格可能发生改变，这两个改变是可以预见的。每一个管理和营销服务合同中都有H.2条款，允许住房和城市发展部可以通过合同修改方式单方面增加服务区域，所有的供应商都可以预见到住房和城市发展部这种合同修改的可能性。

为了抗辩住房和城市发展部表述其有修改合同的权利的观点，查普曼律师事务所主张，政府招募最好的现任供应商的行为不能被认定为是修改既有合同的行为，而是在通过招标订立一份新合同。然而，查普曼律师事务所的主张没有抓住要点。当适用主要改变原则时，法院主要关注将做的工作特征和修改是否在原供应商的预期内。如果在修改合同之下的工作没有实质上的不同，同时供应商被告知了合同改变的可能性，这种修改就是在原有合同的范围内进行的修改。法院不会在政府机构修改合同的方法上强加额外的限制。住房和城市发展部认为在修改之前调查了解潜在各供应商可接受的报价比在事后收到公平调整的请求对他们更有利，法院无权质疑这种方法的妥当性。无论如何，住房和城市发展部对有限的合格供应商的选择都不应当是随机的。在本案中，住房和城市发展部编制了一份所有在任供应商的名单，并根据过去的业绩评级和能力将该名单范围缩小到四家律师所。他们是想知道谁愿意以最低价格来提供新增的服务。通过这种方法，他们就能以低价找到一个熟悉工作的供应商。这是一种修改合同的方式而不是创造一个新合同，只要修改在原始合同范围内，那么法院就应该尊重这种决定。

最后，查普曼律师事务所主张其应该在潜在的供应商范围之列，如果它曾被考虑并得到公平评价，它就已经得到了那份工作。然而，住房和城市发展部已选择其与查普曼律师所的合同在2007年12月31日到期，所以在他们寻找有资历的供应商并让挑选出的四家供应商提出价格提议时，查普曼律师事务所已经不在可以修改合同增加服务区域的现任供应商之列了。住房和城市发展部是否公平地评价了查普曼律师事务所的履约表现，结束与查普曼律师事务所合同的做法是否适当都不是本案的争议，查普曼律师事务所有权依照合同争议程序另行起诉。基于上述理由，法院驳回了原告查普曼律师事务所的诉讼请求，支持了被告的主张。

对我国服务项目采购评审的启示

服务项目的政府采购在评审中往往面临着评价标准设置的困难。因为服务具有无形性、一次性的特点，服务的提供与服务的消费往往是同步的，具有不可储存性，也因服务接受者的个体差异而对服务感受有所差异，使得服务质量本身难以评价。而因为服务与服务提供者具有不可分割性，在政府采购服务项目中，对采购对象即服务本身的遴选评价往往最终演变成了对服务提供者的评价。在笔者接触的许多政府采购律师法律服务项目中，它们的评标标准设定除了强调报价低以外，很多评分标准都设计为律师事务所办公面积有多大、拥有多少注册律师、拟派服务团队律师有多少年的执行年限、有多少类似的过往工作业绩等诸如此类的服务提供者本身的评选依据，然而服务提供者的水平与将要提供的一次性服务的水平是否会相符，是具有不确定性的，因为其所提供的服务是在将来发生的。相比于货物和工程的采购，服务采购供应商的遴选更显困难，因为对将来服务本身的评价是盲目的。这可能会造成一种现象，即通过评审确定的看似很“靠谱”的服务提供者，在将来提供的服务中却未必能让采购人满意，且服务质量的考评因服务的不可存储和受众感知差异而难以进行。

前述美国律师事务所提起的政府采购争议案件中，我们看到美国政府部门在选择住房管理法律服务供应商时并没有全面对每一年度的服务内容开展重新招标采购，而是在采购合同中规定了有权续期的条款和有权调整增加服务内容的条款。这种合同条款的设计能够赋于采购人较大的自由选择继续订约的权利，可结合实际履行合同的情况做出决策。本案中的采购人整理同批次服务采购合同的法律服务供应商的实际履约表现，行使既有合同中规定的扩展服务范围的选择权，做出符合政府方最大利益的决策，这一举措得到了法院的认可。但正如提出起诉的律师事务所所抗议的一样，这一做法可能排除了全面竞争而带来负面影响。这如同我国很多地方在开展物业管理服务的政府采购项目，在进行一年期的采购后允许做不超过三次续期一样，本案中的美国住房管理服务合同的续期也以不超过四年为限，这种制度设计应当是均衡政府采购竞争性与服务采购评审的盲目性所必要的。

（作者单位：天津外国语大学）

小编有话说

本案虽发生在十几年前的美国，但由于我国政府采购制度的建立晚于一些发达国家，此案对于服务类采购合同内容的设置仍有较大的借鉴意义。同时，欢迎读者朋友们将关于国外政府采购的有益做法撰写成文，投稿至本报。

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