强制规定与合同法的自愿原则相背

强制规定与合同法的自愿原则相背

■ 白如银

当前，为优化营商环境、支持民营经济，完善促进中小企业发展的法律制度非常必要且迫切。工业和信息化部近日发布《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），聚焦国家机关、事业单位和大型企业支付中小企业款项这一重点进行制度设计，有很多创新之举、可行之策，值得期盼，但也有一些内容，尚需从法律的妥当性和现实的可操作性两方面进行考量。

尤其是《征求意见稿》第九条关于国家机关、事业单位和大型企业向从中小企业采购货物、工程、服务付款期限的规定引起了热议。合同法的基石是契约自由，我国《合同法》也规定了自愿原则。不管是政府采购还是企业采购，都属于民事合同行为，市场主体地位平等、意思自治，包括付款条件、付款期限在内的合同内容应经合同各方自愿协商确定，除非有特殊规定（如垄断企业应承担强制缔约义务）则受严格规制。因此，《征求意见稿》具体限定付款期限的做法为民事法律所罕见。加之市场交易内容丰富、方式多样且不断变化，法律不可能周全考虑所有情势，对当事人的权利、义务和合同履行一一作出妥当安排。基于此，《征求意见稿》使用“应当”之语来强制性限定合同付款期限（30日或60日），尤其要求大型企业中的民营企业也执行该条款，干预了合同当事人意思自治，与合同法中的自愿原则并不吻合。况且，该条款也不一定符合合同实际，有的项目从验收合格之日起算付款期限更为合适，且已形成交易惯例。如果适用该条因“基于合同性质确实需要更长时间”可以不受前述“30日”的限定而自主约定更长时间，或将有大量合同出于适当的理由规避上述期限限制，导致这一强制性条款的意图和初衷落空，实质上成为倡导性条款（尤其对大型民企，以倡导其执行为宜）。这种情况下，建议针对国家机关、事业单位和大型企业这些特殊主体，制定一些自律性、强制性的行政法律规定，如《征求意见稿》第二十三条清欠预算安排、第二十四条代为履行义务、第三十条处分的条款等，或者进一步强化国企的法律责任，除了责令改正、罚款外，还可以设计国资监管部门对国企加强业绩考核、处分（目前实际上已采取类似措施要求国企清偿民企欠款），市场监管部门对大型企业滥用市场优势地位的情形加强检查、制裁的制度，这些措施对促进中小企业发展更为直接有效。当然，对于失去偿债能力的亏损企业也要有免责条款。

此外，《征求意见稿》第十三条关于承包合同未作约定时国家机关、事业单位和大型企业作为发包人可直接向中小企业分包人支付款项的规定，直接突破了合同法的相对性原则。而且，如分包人与承包人存在争议时仍直接支付，存在侵害承包人利益的法律风险。尽管《征求意见稿》规定“分包人与承包人存在争议的除外”，但分包人与承包人有无争议，未经当事双方一致认可或法院、仲裁机构作出生效裁判，发包人如何认定和操作，都存在制度上的缺陷和执行中的非现实性。因此，建议《征求意见稿》仅规定在合同有约定或经审判、仲裁裁判直接支付的情况下，发包人可直接支付中小企业款项。

不合理的法律规定，其适用效果往往与其立法意图和初衷存在偏差甚至背道而驰，非但起不到促进中小企业发展的作用，反而会阻碍中小企业公平参与竞争，影响其市场拓展。合乎法律原则、现实操作可行，方能实现“良法善治”的愿望。建议有关部门尊重当事人意思自治，坚持依法规制平衡各市场主体利益，周全考虑市场交易的复杂性和商业惯例，对《征求意见稿》相关条款酌情修改完善，也希望国家机关、事业单位和大型企业在及时支付中小企业款项、优化营商环境方面做出积极表率。

（作者系国网宁夏电力有限公司法律顾问）

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