政府采购合同兼具公法和私法双重属性

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政府采购合同兼具公法和私法双重属性

国际关系学院公共市场与政府采购研究所所长赵勇

笔者主要从两个角度来分析《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）及其引发的争论。

第一，相关合同的法律属性。公法的原则是依法行政、越权无效；私法的原则是契约自由、意思自治。对于相关合同的法律属性的认识，直接决定了《征求意见稿》的意义和合法性。尽管世界各国的理论界对政府采购合同的法律属性有不同认识，但能够得到公认的一点是：它是公法与私法的混合地带，具有公法和私法的双重属性。在我国，笔者更加认同这样的观点：政府采购合同在订立阶段表现出更多的公法属性；在合同履行阶段表现出更多的私法属性。从这个角度来说，《征求意见稿》第九条对于国家机关和事业单位政府采购合同中的付款条款进行规制，属于合同订立阶段规制公权力的行为，是没有问题的。值得商榷的是“大型企业”，笔者认为改为“国有大型企业”可能更加合理。对于外资或民营的大型企业，可以倡导，但不宜规定。

第二，对现实情况的认识。法律是一种地方性知识，对于社会关系的调整必须基于具体时间和领域的突出矛盾及问题。当前我国经济增速放缓、中小企业资金压力大、采购人法治意识有较大提升空间。采购人利用优势地位，签订不利于中小企业的“霸王条款”，对中小企业的发展乃至国家整体的就业、经济形势来说，无异于雪上加霜。如果事前通过科学、缜密的调研和论证，认定这是优化政府采购营商环境中需要解决的突出问题，那么以行政手段作为解决方案，不失为一种快速、有效的办法。当然，笔者也同意，从长期来看，法治意识的提升和市场成熟度的提高，是各方所期待的。

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