法定谈判程序遭遇执行藩篱

【非招标采购方式专题探讨竞争性谈判篇⑵】

招标失败，招标文件现场变身为竞争性谈判文件；制定谈判文件被移到成立谈判小组之前---

法定谈判程序遭遇执行藩篱

■本报记者 田冬梅

■不少地方在竞争性谈判操作程序上都会选择先制作谈判文件、发布项目公告，然后再组成谈判小组进行谈判。

■由公开招标或邀请招标失败而变更为竞争性谈判的操作大多未能完全按法定的谈判程序执行。

■竞争性谈判的适用情形不同，试图用同一套采购程序解决显然是不可能的。

某地家具采购项目因投标人数量不足而废标。由于时间紧急，采购人与该地政府采购监管部门协调，对目前潜在的投标人重新发出邀请，在公开招标结束后立刻进行竞争性谈判。最后，某家具公司中标，中标价格比此前该公司准备的公开招标报价还要低。

类似的情形在政府采购操作中并不少见。尽管采购结果既合情又合理，但在公开招标结束后直接变更为竞争性谈判，未能完全履行法律规定的谈判程序。而同时，记者在调查中发现，实践操作中“颠倒”法律规定的程序的做法也不少见。法定程序为何在实际操作中却变了样？

实践与法的冲突

《政府采购法》第38条规定了竞争性谈判的5大程序：成立谈判小组——制定谈判文件——确定邀请参加谈判的供应商名单——谈判——确定成交供应商。然而，在实践操作中，竞争性谈判的操作程序却不尽如此。

“先成立谈判小组，再制定谈判文件，这样的程序与实践操作存在一定的冲突。”某地政府采购中心相关人士表示，竞争性谈判最关键的是保密，从成立谈判小组就意味着项目的开始，直到项目结束，最快也要7天-10天，这个过程如何确保谈判小组成员不泄露相关的项目情况？同时，在这段时间谈判小组中每个专家的费用又该由谁负担？而且在不少市、县，由于专家人数有限以及专家队伍组成情况的不确定性，很难确保专家能在如此长的时间内“专职”于某一个谈判项目。

“先成立谈判小组，按照现行的政府采购流程，在全国的大部分地方是很难操作的，这一程序通常会被后移到程序‘谈判’之前。”山东省某政府采购中心相关人士表达了这样的看法。记者在采访中也发现，不少地方在竞争性谈判操作程序上都会选择先制作谈判文件、发布项目公告，然后再组成谈判小组进行谈判。如北京市的竞争性谈判程序为：签定代理协议——提交需求——编制《竞争性谈判文件》——发布资格预审报名公告——确定邀请供应商——发出谈判文件——答疑——成立谈判评审小组——谈判会——结果确认——发布成交结果公示（7个工作日）——发布成交通知书——签定合同——备案——项目结束。

甘肃省财政厅与监察厅曾于2006年9月联合出台了《关于规范我省政府采购非招标采购方式的通知》（以下简称《通知》），其中规定竞争性谈判程序为：制定谈判文件——发布资格预审公告——成立谈判小组——确定谈判供应商——谈判——确定成交供应商——编写谈判采购报告归档。甘肃省财政厅政府采购管理办公室负责起草该《通知》的相关人士表示，该《通知》在细化《政府采购法》的谈判程序的同时，唯一与法有出入的地方就是将成立谈判小组置于制定谈判文件之后。山东、内蒙古等地有关非招标管理办法的规定中也都采取了类似的做法。

此外，也有不少人士表示，现有的关于竞争性谈判程序的规定过于笼统，在一些重要问题上，如谈判第一轮及最后一轮是否唱标、最终报价文件的开启时间及见证人、评标标准和方法等方面缺乏明确的规定，导致实际工作中的做法五花八门，采购效果也难以保证。同时，对于实践中由公开招标或邀请招标失败而变更为竞争性谈判的操作也大多未能完全按法定的5大程序执行。

一个项目“两手”准备

实际上，在各地实践中，因种种情况流标、但由于时间紧急再次公开招标不能满足采购人需要的情况很多，于是便产生了现场变更采购方式的做法：直接将公开招标文件作为竞争性谈判文件，评标小组按照公开招标文件对投标供应商进行评审。

对此，四川省崇州市财政局粟斌撰文提出，在公开招标结束后直接变更为竞争性谈判，采购代理机构不再履行竞争性谈判采购方式的有关程序，采购程序有不合法之嫌。

“采购标准不统一、临时性更改会影响供应商的投标质量，直接导致合同履约过程中的水份。”部分业界人士提出，现场变更采购方式后，还涉及评审方法不一致的问题。《政府采购法》规定，竞争性谈判的定标原则是符合采购需求、质量和服务相等，以提出最低价的供应商作为成交供应商，这显然与公开招标采用的综合评分法、分值最高者中标的原则格格不入。

对于以上问题，粟斌建议，政府采购代理机构应该对每次公开招标的情况进行了解，准备好应对措施。如在制作招标文件的同时，制作好竞争性谈判文件。在流标后，及时上报政府采购监管部门，取得同意后，可组织评标委员会专家组成谈判小组，由谈判小组对竞争性谈判文件进行审核，签字确认，同时向符合相应资格条件不少于3家的供应商发出谈判文件。然后进行谈判，最后确定成交供应商。如此方能既合理又合法。

这种对策为各地破解竞争性谈判实践操作中的问题提供了某种参考。然而，业内专家表示，类似的解决之策只能算是权宜之计，要想从根本上解决，还要依靠法律的细化和完善。

程序应因适用情形而异

“竞争性谈判的前3种适用情形要解决的主要矛盾不同，如招标失败情形主要是解决招标要求的投标人数量问题；紧急情形主要是解决采购时间问题；复杂标的情形主要是解决技术规格和评标方法的制定问题。”政府采购业内某专家认为，矛盾的不同导致解决方法也要有所区别，试图用一套采购程序解决完全不同的情形显然是不可能的。

该专家分析提出，在招标失败情形下，之所以将采购方式转变为竞争性谈判，主要就是为了解决公开招标要求3家合格投标人的问题，如果只有1家供应商则应转为单一来源采购。所以此种情形应该为2家供应商，在法规方面，就不应该再要求必须邀请3家以上的供应商参加谈判，邀请的谈判对象即是原来的投标人。对于谈判文件，尤其是其中的技术规格和评标标准，可以直接沿用原先招标文件的内容。同时，考虑到已经过开标程序，有必要要求谈判过程中的每一轮以及最后一轮的投标方案必须优于原先递交的投标文件中的投标方案。

“在紧急情形下，采购程序的确定要以缩短采购时间为目标。”该专家认为，在紧急情形中，谈判文件的制定以及拟邀请的供应商名单既可由招标人自行确定，也可由招标人聘请专业技术单位或专家协助制确定。谈判小组的组成可依照《政府采购法》现有的相关规定组建，谈判以两轮为宜。同时，为了促进竞争，可在第一轮报价时唱标，最后一轮可不唱标以减少谈判环节，缩短采购时间，但最终结果应该通知未中标人。此外，还应在该阶段引入外部专家介入以保证谈判和评审的公正性。

“复杂标的情形下，谈判的目的是形成和应用充分和完整的技术规格进行采购，以满足采购人的需求。”该专家举例分析认为，复杂情形下采购时间通常很长，欧美的一些IT项目和大型复杂项目通过竞争性谈判方式进行采购的，时间通常长达1年-2年。因而谈判小组是一个专业化的、负责的、长期固定的团队。谈判小组的组成不宜再规定招标人代表不能超过1/3，外请专家也不一定非要从专家库中抽取，而应该由招标人自行选择机构和人员，并签署咨询服务合同。因为通常是大型项目，应发布邀请公告以保证采购的公开性，公告中要列明对供应商的资格要求。

“不仅采购程序要根据不同的适用情形而异，评审方法也应根据不同的情形和采购品目而异。”甘肃省政府采购监管部门相关负责人认为，竞争性谈判中规定的最低价中标原则，并不适用于所有的品目，特别是对于技术复杂采购项目，会影响最终的采购质量和采购效益。竞争性谈判应针对每种情形制定和细化具体的采购程序和评审方法，使得竞争性谈判在政府采购实践中能够发挥更大的作用。