招标采购活动中应当注意的若干法律关系

【国管局、国采中心政府采购论文集成果展示②】

招标采购活动中应当注意的若干法律关系

■ 李显冬 陈川生

一、招标采购活动中既有公法私法化也有私法公法化问题

我国的招标采购法律关系，实质上无非就是在招标采购活动之中“公法私法化”，即将国家对市场活动的管制通过竞争性缔约活动予以表现；至于“私法公法化”，则是指国家已将市场交易的特定竞争性缔约，纳入了公法管制的市场交易范围，表现为将有关法律规范所调整的招标采购领域的各种社会关系，最终均形成了法律所确认和保护的权利与义务关系。这些法律关系不但体现了招标采购法规的多重法律属性，还决定着有关法律关系的具体内容。而且，正由于此种“公法私法化”“私法公法化”的进程是市场经济法律精神最集中的体现，毋容置疑，公私法划分的理论也就构成了我国招标采购法律制度的理论基础。

公法和私法的关系是招标采购活动最基本的两类法律关系，两类法律规范系统所体现的公权规制与私法自治之规则，主要体现为行政法律关系与民事法律关系的区分。在招标采购活动中，公权主要体现为程序规则的制定以及依法对某些特定合同的登记、批准等的行政管制；而民事法律关系主要就是合同相对人在游戏规则指导下依据“契约自由”和“意思自治”原则形成的各种民事法律关系。

二、公私法评价行为合法性的标准对规范要求不同

（一）公法与私法是招标采购法律规范系统中的两个子系统

一般认为，公法与私法是一个你多我少的“零和博弈”问题，但如果用钱学森的法律规范系统论对立统一的观点来换位思考的话，并不一定必然是你多我少的结果。因为法律规范系统可以交叉重叠，分层设置，具有众多的子系统。招标采购公权法律规范系统的目的在于维护招标采购市场的秩序，当然这种秩序是一种在主体平等前提下，对私权予以充分保护的制度规则。因为招标采购活动的法律关系主体都应当是商品交换的当事人，即使是参加招标采购活动的国有企业，其在市场商品交换过程中也都是平等主体，其相互之间所形成的也是平等主体间的权利和义务关系，即所谓“私法”法律关系。

故此，公法规范所构成的法律制度，必须保护所有的招标采购主体法律地位的平等，使其能够在招标采购活动中，真实地依据当事人自己的意思，在法律允许的范围内，追求自己利益的最大化。

（二）公权行使的基本规则就是依法行政，越权无效

招标采购活动须正确处理政府和市场的关系。公权的行使既以促进公益的增加和保护私益为终极目标，而“公益”往往又是一个不确定的法律概念，以至于在对公益与私益关系的理解上，我们一直似乎认为“公益总高于私益”。在某些情况下，这可能就为政府滥用公权提供了借口，最终导致公权的异化。因此，必须对公益给予明确界定，政府必须依法行使公权，维护公益。同时，法律必须从行政程序等方面对公权的行使进行限制，坚持合理行政，减少对私益的侵犯。否则，法律制度就可能走到立法意图的反面，破坏商品经济的市场秩序。

（三）公法与私法对合法性的价值取向不同

区分行政行为和民事行为的意义首先在于评价“行为”合法性和合规性的标准不同。如果承认在招标采购活动中编制招标采购文件是招标人的权利，是民事法律行为而并非行政行为，那么，政府有关部门非依法律和行政法规之明文规定，不得非法设置备案、审批等行政许可。当然，如果在事中或事后发现招标采购文件有限制或者排斥潜在投标人等违法行为，监督部门可依法对其进行处罚。

市场经济作为一种经济运行方式，强调私人利益与社会利益存在着广泛的一致性，因而肯定私人追逐利益的合理性，并鼓励这种合理性的发挥。通过私人追逐个人利益的活动，推动社会财富的增长。民法作为这种经济运行方式的产物，自然也就体现了其特质，可以说民法的主要组成部分都渗透着效率的精神。所以，在招标采购活动的过程中，不言而喻，凡民事法律行为，法不禁止即为许可。但法律一方面要求在交易中行为人需要尽到自我谨慎的义务，一方面又要求交易的公平。所以私权的意思自治也必须有其道德边界底线，作为在公权管制下的民事活动必须符合法律的制度约束，否则将产生管理学的外部性问题，从系统论出发，以行为方为核心，通过其影响范围的延伸，可见外部性的本质，即受影响方的决策非参与性和缺乏有效的反馈机制，必将使招标投标活动难以实现合同相对人的最大利益。

三、《民法总则》所确认法律行为的区分原则同样需要贯彻于招标采购法规之中

（一）《民法总则》已对法律行为概念正本清源

民事法律行为的理论是民法总论的核心内容。《民法总则》中除了民事主体外，讲的就是法律行为。我国《民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是指公民和法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。” 由于我国历史和现实的原因，无论是从理论研究还是立法实践上，都对法律行为制度存在很大的认识误区，主要表现在“民事法律行为”和“民事行为”两个概念的创设和规定民事法律行为的合法性上。《民法总则》在借鉴域外民法典立法成果并总结我国近三十年来司法审判经验的基础上，对民事法律行为制度进行了重构。其第一百三十三条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，改变了《民法通则》第五十四条民事法律行为必须是合法行为的法条规定。将“民事法律行为”回归到产生民事权利义务变动的表意行为，而不再要求其本质上的合法性，自然使得过去那些不太明确的规定更加精准。如，最高院司法解释中关于“无效合同有效对待”“缔约责任违约化”等判决或解释的自相矛盾、逻辑相悖等问题将迎刃而解。

至于意思自治，从其积极的角度而言，其实就是自主参与和自主选择。从其消极的角度来看，则包含了两个方面：第一是自己的责任，即自主选择的后果与他人无涉；如果该后果归结为须对他人负责，也只能自己承担；第二是过失责任，即咎由自取。当代思想家哈耶克说过：“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行为的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比在不具责任的情况下更具有理性。” 政府采购有关法规强化了采购人的权利，将过去政府不应管制的权力还权于招标人是一个进步。但是，由于我国政府采购没有独立的第三方的采购官制度，这一立法后果将在经济学中构成“花别人的钱给自己办事”的情形，结合我国目前尚不规范的道德体系和市场秩序，如果再缺乏科学、有效的监督，可能造成政府采购管制的“空转”，这需要有关部门认真研究，在改革中完善法规制度。

（二）招标采购法规必须与作为“公因式”的民法典衔接

《民法总则》规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则。招标采购法规作为单行法和特别法，不能违背民法典的一般性的规定。

1.“区分原则”在物权法中业已确立

随着我国《物权法》的颁布，我国债权形式主义下的区分原则已得以确立。 一般认为，《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”所体现的区分原则，被认为是整部《物权法》中具有理论和实践重大意义的具体规则之一。物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果，《物权法》中规定的区分原则表明我国已承认物权行为的独立性。

2.权利束式的法律规范体系只有用系统理论才能得以诠释

因法律部门划分与生俱来的缺陷，已不能满足其所调整的社会主义市场经济关系。公共资源交易毋容置疑是个社会系统工程。

社会关系的纷繁复杂，使得对社会关系进行平面化的分割难以周延，而社会关系各领域之间的相互牵连，又必然使得以此为标准所划分出的法律部门难以截然分开，必然形成法律部门间的交叉重叠。在逻辑上，要求划分得到的子项外延之和等于母项，即所谓“相应相称”；但实际上，现有各法律部门之和却与法律体系不相应相称。法律体系涉及社会生活的方方面面，参与的主体类型多样，法律关系呈现出显著的复杂性，招标采购的法律规范不可能被纳入某一个法律部门中去。而新的法律规范系统的理论就是以系统方法来研究分析法律体系。系统概念揭示了其整体性、层次性与动态性的特征，基于该特征形成了一般的系统分析方法，即主要是通过把系统视为一个整体，分析系统内部的各个子系统以及系统与环境或其他系统之间的互动、沟通，特别是通过对系统内外存在的输入、输出、反馈、调试等问题以及系统的结构和功能问题的分析，对系统的完善作适当的判断。

（三）法律行为“区分原则”同样应贯彻于招标采购活动中

在《物权法》颁行后数年的司法实践中，最高法院对《物权法》第十五条的理解发生了微妙的变化，对区分原则的理解从法律事实的区分逐渐演化为法律行为的区分，最终完全接受了负担行为与处分行为的区分。传统法律事实构成的理论承认，不同法律事实的结合可以引起一个民事法律关系的变动；同一法律事实构成，在不同的社会关系领域，自然亦可以引起不同的法律关系的变动。

随着《民法总则》的颁布实施，其作用与意义愈发凸显。立法机关在规制招标采购各社会关系时，在立法过程中，除了区别公权和私权关系这一总的指导原则，还应当注意以下法律行为的区别调整。

1.合同成立和生效区分

合同成立和生效在构成要件、法律意义和作用阶段完全不同。在构成要件方面成立和生效最大的不同就是前者对意思表示的真实性在所不问，而后者意思表示必须真实且不违法法律规定公共利益和法定形式要件；在法律意义方面，前者体现自由原则，后者体现守法原则；在作用阶段，合同成立表示缔约的结束，合同生效表示合同履行即将开始。划分缔约和履行形态的意义在于法律后果的区分，如合同相对人违反合意约定，前者承担缔约责任，后者将承担违约责任。大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，依法成立的合同自成立时生效，因而其成立和生效时间是一致的。但有时合同成立并不等于合同生效，不成立也不是无效。而区分合同状态往往对当事人有着直接的经济利益影响。

2.预约和本约的区分

预约合同是当事人约定将来订立本约的合同。在招标采购活动中，发布中标通知书是缔约行为的结束，应理解为预约合同；签订书面合同则表示履行的开始。即应为本合同。其中，投标保证金是预约合同的担保，保证金合同作为随附合同的生效是从投标截止到签订本合同为止，履约保证金是本合同的担保，其提交在签订本合同前，生效是从合同生效之日起到完成合同时为止。发布中标通知书后、签订书面合同前，双方还需对非实质问题作沟通梳理，最终签订书面合同，有些还需行政部门批准，在此期间产生的纠纷只有区分预约合同和本约合同的法律性质才能得到公正的解决。

3.债权和物权的区分

萨维尼基于对私法体系的重新认识，直接将债权与物权进行对比研究，构成债权物权区分说的真正起点。他指出，债权和物权在客体和相对人这两方面存在区别，并按其共性与联系而将之整合于财产权概念之下；他还将物权行为作为从债权向物权转化的桥梁，使债权物权区分说与物权行为理论紧密结合。

在招标采购活动中，法律规定招标人负责合同相对方主体的合格性，评标委员会负责合同内容的响应性，两者的结合决定了预约合同的成立并生效。其标志是招标人发出中标通知书，表示债权的成立并生效。合同履行中，动产的交付和不动产的登记都是独立的物权行为。在一些复杂的采购合同中，交付过程包括融资、培训、运输、储存、担保、保险等一系列合同关系，其中所有物权行为都应符合《物权法》的规定。招标人在制定招标方案、编制招标文件时就必须对其有足够的注意，以防范合同风险。

4.负担行为与处分行为的区分

所谓物权行为，其实不过是物权法上的处分行为罢了。预约是债权预约，属负担行为；而本约包含交付或登记的内容，这些内容都是独立的物权变动行为或准物权行为，且以登记或交付才生效，因而属处分行为。负担产生的法律后果是产生债权请求权，而处分的法律后果则是产生物权变动的结果。

5.行政行为和民事行为的区分

民事争议与行政争议交叉处理问题的实质是行政行为对民事审判的拘束效力问题。通过分析其成因及借鉴域外之经验，可以找到解决这一问题的思路：首先要判断该行政行为是否构成“先决问题”，即行政行为是否具有先决性。行政行为是公权的体现，民事行为是私权的体现。在招标采购活动中，行政行为贯穿始终，主要表现为制度规则的制定、管理和监督等。由于历史条件的限制，招标采购法规关于行政行为的规定过于原则，导致各级执法部门滥用权力或有法不依的现象时有发生。在民事行为的规定中，民事行为的责任主体含糊不清；在公权管制下，缔约并履行民事活动中缺少维护国家利益的最终责任人。由于民事主体的模糊性导致民事行为的泛任意性，反过来又加剧了行政行为的越界和滥用。

（本文摘录于国管局、国采中心《学习贯彻党的十九大精神 推进政府采购创新发展论文集》；李显东系中国政法大学教授，陈川生系北京建筑大学兼职教授）

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