戈新美：招标方的过错不应由投标人买单

《中国政府采购报》2011年5月13日第三版刊登了《招标文件与公告有出入怎么办》一文，该文中有关律师认为，如果因公告与招标文件不一致而导致后期发生投诉时，一般都以招标文件为唯一要约。笔者对这一观点持有不同看法。

一是招标文件与招标公告具有同等法律效力。招标文件与招标公告都是招标方发出的公开要约，它们的区别只是对同一招标事项的说明详细程度不同而已，招标文件是对招标事项的详细说明，招标公告是对招标事项的简要说明，它们具有同等法律效力，不存在以哪个为准的问题。

二是招标文件与招标公告出现不一致是招标方的过错，而不是投标人的过错。招标文件与招标公告都是由招标方发出的,如果两者之间不一致，也完全是招标方的过错，与投标人毫无关系。根据谁过错、谁负责的社会公理，由这一过错造成的后果应由招标方负责，而不应由投标人负责，也就是说投标人无论以招标文件要求编制投标文件还是以招标公告要求编制投标文件都应视为是有效投标。但按照《招标文件与公告有出入怎么办》中有关律师的观点，如果投标人按照招标公告编制投标文件就视为无效投标，这一观点的实质就是招标方的过错要由投标人来买单，这显然与谁过错、谁负责的社会公理相违背，是不能让人信服的。

三是招标方发现招标公告与招标文件不一致应视不同情形采取不同处理方法。

1.在公告发布期间发现，应采用发布补充公告的方式予以明确以哪个为准。

2.在开标评标环节发现，应根据不一致之处的重要程度决定处理方法：如在实质要求条款上不一致，应中止招标活动（不能称废标，废标是由投标方原因造成），重新组织招标，同时招标方应承诺重新招标时本次投标人再投标可免收相关费用；如在形式要求条款上不一致，笔者赞同采用《招标文件与公告有出入怎么办》中介绍的做法，从提高工作效率、节约招标成本考虑，可以先按低要求进行正常的开标评标活动，待评标结束后再要求中标候选人按照高要求提供补充材料。这里要提醒注意的是，这一做法必须在开标现场或评标现场向所有投标人讲清，不能事后再向中标候选人提出要求。（作者单位：江苏省淮安市财政局）

【链接】案例和观点回放

在某政府采购中心组织的会议中心厨具设备项目招标中，有13家供应商参与了投标，最终仅有3家符合投标要求，其余10家供应商被告之因未携带法人营业执照副本原件而错失此次投标。该案例涉及的一个关键点就是：当招标公告与招标文件的规定有出入时，该如何处理？

对此，爱得律师事务所的张律师认为，招标公告是对招标项目综合类信息的发布，也包括对潜在供应商的资格要求及投标要求；而招标文件是对整个项目详细、明确的介绍，对供应商资格的要求也更具体、更细化。因此，从法律角度来看，招标公告可以作为对招标文件部分信息的补充条款。

众鑫律师事务所某律师告诉记者，因招标公告与招标文件的不一致导致后续的质疑与投诉时，应该以招标文件为准。财政部18号令第29条对投标人资格的要求就提到：投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织和自然人。即以招标文件规定的资格条件为准，如果因为公告与招标文件的不一致而导致后期投诉发生时，也一般以招标文件为唯一要约。同时，该律师强调道，与政府采购活动相关的其他法律，如《合同法》中也只提及和认可招标文件。因此，相比于招标公告，招标文件的法律效力和法律范围要更强、更广。