《示范法》修订专题

编者按：日前，联合国国际贸易法委员会第一工作组（采购）第20届会议在纽约联合国总部落下帷幕。作为参加该届会议的中国代表团成员，清华大学公共管理学院教授于安应《中国政府采购报》之邀，在会后第一时间就《贸易法委员会公共采购示范法》及其颁布指南的修订变化以及对我国政府采购工作的借鉴意义等作了详细解读。今日本版刊出，以飨读者。

《示范法》带给我们怎样的示范
---清华大学教授于安解读《贸易法委员会公共采购示范法》及其颁布指南

■ 如果通过公开招标竞争仍然支持了垄断性供应商，就不能证明政府采购制度具有足够的公平性，那么制度本身就需要进行修改。

■ 本报记者  王珅

政府采购资金使用效益的评判标准就是是否省钱？只要有公开竞争，就不会产生垄断？随着国际政府采购实践的发展，关于这些问题的认识开始发生改变，这在《贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称《示范法》）及其颁布指南修订草案中得到了鲜明的反映。

作为参加联合国国际贸易法委员会第一工作组（采购）第20届会议的中国代表团成员，清华大学公共管理学院教授于安认为，修订后的《示范法》中的部分内容可能会挑战传统观念，包括政府采购立法的基本宗旨、反垄断、法律适用范围及政府采购合同履行等许多方面，这些内容将给政府采购制度设计和人们的理念认识带来较大的变化。

资金使用效益的评判标准不再单一

我国《政府采购法》主要立法目标之一，就是提高政府采购资金的使用效益，或者表述为“物有所值”。 “资金的使用效益应根据投入与产出的比率计算。但是在实际工作中，这个产出中的‘效益’ 或者‘价值’时常被狭隘地理解为仅仅是减少采购资金的支出。提高资金使用效益的立法初衷，就变成了节约财政资金。重心不是在效益上，而是在资金上，这的确需要有一个正本清源的正式解释。”据于安介绍，《贸易法委 员会公共采购示范法颁布指南》（以下简称《颁布指南》）修订草案专门对有关采购资金使用效益的物有所值概念作出了解释，认为物有所值应是包含多种因素的开放式概念。

《颁布指南》修订草案中明确提出，公共采购的物有所值应当是在产品满足用户需要的基础上，考虑采购项目对社会的影响，包括环境因素和其他相关方面。于安向记者举例道，这些方面包括影响社会和环境的可持续因素、产品寿命的周期成本、合同执行过程中各种变更因素等。“资金的使用效益应根据投入与产出的比例计算。过去，《示范法》没有对此概念作深刻地解释，所以很多人更多地从省钱的角度来看待这一问题。”于安表示，《颁布指南》对物有所值的解释将对我国现有的政府采购基本观念提出重大挑战和给予极大的启发，有助于我国对采购资金使用效益作出内涵更丰富和更科学的新定义。

于安建议，在资金使用效益的问题上，拟议中的《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）可参考《颁布指南》的解释和我国的政府采购政策，对我国《政府采购法》的“采购资金使用效益”进行开放式、多元素的扩大性立法解释。“这是目前执行政府采购政策所需要的，在法律上也是可以做到的。”于安如是说。

公开竞争≠反垄断

“在实际采购中，许多品牌凭借其技术优势频频中标，从而出现重复采购、长期采购的现象。这些项目的中标人虽然通过竞争来确定，但在事实上却构成了垄断。”于安告诉记者，1994年通过的《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》没有正式、系统地提出该问题，如今，这一问题被越来越多国家所认识到。

“在把技术作为取得竞争优势主要手段的今天，这种基于技术优势的垄断是普遍存在的。”于安说，在某些尖端科技领域，部分大批量、重复采购往往会被某一个或某一些拥有先进技术的供应商所独占。因而，《颁布指南》修订草案正面提及了反垄断问题，并明确其定义是“在缺乏多个潜在供应商的情况下，由于技术原因进行重复采购或者长期采购，从而形成垄断。”

于安认为，垄断导致的结果是限制竞争，对力图通过竞争实现公平分配政府采购订单的制度宗旨构成根本性威胁。如果通过公开招标竞争仍然支持了垄断性供应商，就不能证明政府采购制度具有足够的公平性，那么制度本身就需要进行修改。“垄断损害了竞争，而竞争是政府采购制度最根本的功能之一——通过竞争来提高采购资金使用效益，因而我国在制定《条例》时应考虑如何处理这一问题。”于安说道。不过，他也表示，由于过去未对该问题进行深入地研究，反垄断的问题在本届会议上并未完全得到解决。不过，反垄断有望成为今后《示范法》发展的一个方向。

合同履行影响竞争目标的实现

据于安介绍，本届会议提出了“合同履行的问题有可能严重削弱合同订立时所取得的效果”这一观点。同时，多国代表在此问题上达成了共识，并表示今后要投入力量研究政府采购合同履行的问题。

于安认为，我国法律对政府采购合同履行的问题有所涉及，但是相比于合同订立问题的规定，则显得过于狭小。因此，合同履行应得到进一步重视，并在法律规定中予以完善。

政府采购法律适用范围拓宽

本届会议提出，政府采购法律适用范围应被拓宽。

“过去，我们常常提出，政府采购要致力于保护环境，于是我国出台了政府采购节能产品的相关规定，这一点做得很好。但是，仅仅做到这些还不够，政府采购法律适用范围应当更宽泛。”于安说道，《颁布指南》修订草案在法律适用范围方面提出应考虑适用雇佣和平等社会性立法、正视对劳动者的保护等问题。这也可以纳入政府采购政策功能的范畴。

于安认为，我国《政府采购法》在立法时注重强调市场和经济效益，而在对劳动者的保护、追求公平正义方面做得不够完整。因此，他呼吁，拟议中的《条例》应弥补对这类问题的缺憾，将社会主义国家保护劳动者的作用加以强调，从而使政府采购制度发挥更大的作用。

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《示范法颁布指南》的修订情况

■ 文  章文好

2011年3月14日至3月18日，联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法委”）在纽约联合国总部召开了第一工作组（采购）第20届会议，审议关于《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》（以下简称《颁布指南》）的各项提议。虽然贸法委可能不会在通过《贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称《示范法》）的同时通过颁布指南修订本，但工作组还是拟将本届会议产生的《颁布指南》修订本草案提交委员会，以协助委员会审议《示范法》草案。

《颁布指南》的主要内容

本次会议审议了《颁布指南》修订本的部分提议。《颁布指南》由两部分组成，第一部分主要面向各国立法机关，描述拟订《示范法》修订本所采取的基本方针，对1994年《示范法》进行修改的原因以及根据《示范法》修订本颁布采购法规所涉及的政策选择。第二部分为对《示范法》主要修订内容的逐条评注。

（一）综述部分。

《颁布指南》综述导言部分介绍了《示范法》的来历和宗旨。第一，《示范法》是作为各国对本国采购法律和做法进行评价和完善，以及建立采购立法的参照范本。第二是支持在国际层面协调统一采购法规，以促进国际贸易。第三是使以1994年《示范法》为立法范本的国家能够对本国立法进行修正，以反映现代采购做法。

在《示范法》的普遍适用性上，《颁布指南》中明确，《示范法》借鉴了世界各国在规范公共采购方面的经验，可普遍适用于各国情况。各国可以用《示范法》作为对现行制度和以前的立法进行评价和完善的工具，以便改进公共采购的结果。

在《示范法》与涉及公共采购的其他国际协定,如ＷＴＯ《政府采购协协议》等的相互关系方面，《颁布指南》明确，《示范法》已规定须服从于颁布国订立的任何国际协定，贸法委努力确保尽可能与这些国际协定以及某些区域协定的共同条款保持一致，使这些协定的缔约国不作重大修正就可使用《示范法》。

《颁布指南》归纳了《示范法》的主要特点：

1.明确了资金效益、广泛参与、最大竞争、公平待遇、廉正公信、增进透明度６项基本目标。

2.适用于一切公共采购。《示范法》将国防采购和敏感采购也纳入《示范法》的一般范畴，以便在颁布国所有部门推广统一的采购法律制度，使所有采购都可以受益于《示范法》的条文。但是因为国防和国家安全领域的采购可能涉及机密信息，《示范法》允许对涉及机密信息的采购做出特殊规定，但只允许针对具体采购项目适用特殊规定，以避免整体除外的做法。

3.《示范法》列示了对健全采购制度的一般要求和每一种采购的程序，兼顾平衡采购官员自由裁量权和规范或限制使用自由裁量权。

4.《示范法》是一部框架性法律，颁布国需以采购条例作补充并辅以适当的基础制度。

5.电子采购形式。《示范法》对实行电子采购采取3个主要原则：一是鉴于电子采购的潜在益处，适当情况下尽可能鼓励使用电子采购。二是由于技术的快速进步，且各国的技术复杂程度不一，《示范法》的条文不偏重任何技术。三是进一步提供详细指导，协助颁布国推行和操作电子采购。

6.采购程序的国际参与和政府采购政策目标。为促进国际贸易，《示范法》规定供应商无论其国籍为何，均应被允许参加采购程序，但颁布国有另行规定的除外。《示范法》并不限制颁布国可以通过采购推动哪些政策或目标。采购实体可以对资格和响应性规定最低限度标准，还可以通过规定与采购标的不相关的评审标准来推动政府政策。允许采购实体对本国供应商和承包商有优惠幅度。根据《示范法》推进某些政府政策可能有违国际协定（ＷＴＯ《政府采购协议》和各种区域贸易协定一般都要求“国民待遇”），因此，颁布国可以部分采用而非全部采用《示范法》所规定的限制国际参与的办法。

7.质疑和上诉。有效的质疑机制是确保采购系统妥善运作的基本条件，可以增进采购系统的公信度，还可以起到震慑作用。采购程序中没有任何一项行为或决定可以免于适用质疑机制。质疑受理机构有3种选择：一是向采购实体质疑，前提是采购合同尚未授标。这种平级制度更为快捷、简便和相对低成本，能够迅速给予救济。二是独立第三方复议，可以作为行政程序或准司法程序进行。独立机构接到质疑后可准予各种救济。三是司法机构诉讼，相关程序将受适用的国内法管辖。

（二）逐条评注部分。

《颁布指南》第二部分为对《示范法》进行逐条评注。本届会议审议了质疑与投诉以及限制性招标、询价、不通过谈判征求建议书、通过顺序谈判征求建议书、两阶段招标、通过对话征求建议书、竞争性谈判和单一来源等采购方式部分的逐条评注内容。

未来的修订工作

关于下一步《颁布指南》的修订工作，将由贸法委第44届会议确定是交由工作组继续完成，还是委托专家完成。

关于今后有关《示范法》的相关工作，工作组提出，需考虑用更便捷的方式修改《示范法》，以确保能够准确反映实践和采购规定的发展变化。未来公共采购及相关领域可能需研究的课题包括：为适应修订后的《示范法》，修订贸法委私人投资基础设施（PFIPs）规定和发展利用公私合作关系（PPPs），研究采购方式的选择和合同执行中的争议处理和采购计划和合同管理。此外，产权等非采购相关领域的问题也可能成为贸法委未来研究的课题。