非招标方式审批权能下放给县级吗？

非招标方式审批权能下放给县级吗？

■ 朱中一

《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）第四条第三款规定，财政预算实行省直接管理县财政改革的地区，县级人民政府财政部门可以根据需要并报经省级人民政府财政部门批准，行使本条第一款、第二款规定的职权（即采购方式审批权）。那么，做出该条款规定的目的用意何在？是否妥当？笔者谈一些自己的理解和看法。

《政府采购法》相关规定存漏洞

《政府采购法》第二十七条对非公开招标采购方式的审批权进行了分配，将审批权集中于设区的市以上的财政部门，县、不设区的市、市辖区的财政部门则没有审批权，将县、区政府采购活动中的审批权上移给设区的市一级或者省一级财政部门。

笔者认为，《政府采购法》对采购方式审批权上移的规定，在理论上和实践中都存在一定的问题。

首先，县、区财政部门没有审批权不符合一级采购、一级监管的基本制度。我国各级政府分别拥有相对独立的财政系统，实行一级政府、一级预算、一级国库的财政基本制度。在此基础之上，政府采购监管权实行一级采购、一级监管的模式也就顺理成章。《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”这与我国的预算制度、国库制度很好地衔接了起来。而采购方式审批权上移却违反了这种一级采购、一级监管的模式。

其次，采购方式审批权上移在实践中易导致审批流于形式。一级政府、一级采购的基本模式使得县、区政府采购活动对于上级财政部门来说是“陌生”的，在信息获得上存在着极大的障碍。不了解情况，但又被赋予重要的职责，这使得上级财政部门对于采购方式审批颇感棘手。于是，上级财政部门要求县、区财政部门先就采购方式变更提出意见再报送上级财政部门审核，成了常见做法。

《办法》含条件限制

对于《办法》第四条第三款的规定，从字面解释来看，省级人民政府财政部门的批准是抽象性批准，实质是一种直接的授权行为，其法律后果是将采购方式审批权授予县级人民政府财政部门。无疑，这种采购方式审批权的下放，符合一级采购、一级监管、一级审批的制度构想。

不过，《办法》对采购方式审批权的下放，并不彻底。该款规定有两个限制条件：（1）主体性限制——只有实行省管县的县（市）才可以拥有采购方式审批权；（2）程序性限制——经过省级人民政府财政部门批准。根据这两个限制性条件，未获得省政府财政部门批准的县级人民政府财政部门仍无采购方式审批权；市辖区财政部门仍不可能拥有采购方式审批权；未实行省管县的县（市）财政部门仍不可能拥有采购方式审批权。

尽管《办法》对采购方式审批权的下放具有一定的合理性，但通过《办法》的规定来进行权力调整，存在严重的合法性问题。

首先，《政府采购法》第二十七条的规定中，拥有采购方式审批权的主体范围是很明确的，不包括县、不设区的市、市辖区的政府采购监督管理部门。职权法定是依法行政的基本内容之一。法律条文规定的合理性可以争论，但其效力不容突破。作为《政府采购法》的下位法，《办法》将采购方式审批权有限制地授予县级财政部门，违反了基本的合法性原则。

其次，省级人民政府财政部门批准行为的法律性质不明，并且存在合法性问题。将上级行政机关的法定职权转移至下级行政机关行使，通常有法律、法规授权和行政委托两种途径。按照《办法》第四条第三款规定的表述，采购方式审批权实际转移给县级财政部门。如果把县级财政部门理解为法律、法规授权组织，则存在一个固有缺陷，即《办法》不是法律、法规，不能授权。如果根据该款规定的省级财政部门批准程序，将采购方式审批权下放理解为行政委托行为，也存在合法性漏洞，即省级财政部门的行政委托没有法律依据和法定程序。

最后，由于县级财政部门行使采购方式审批权违反合法性原则，如付诸实践，必将导致大量的县级财政部门作出的审批行为缺乏法律依据。无论是行政复议，还是行政诉讼，规章能否作为具体行政行为合法的依据，前提是规章本身能通过合法性审查。如果规章的规定本身不合法，那么依据规章作出的具体行政行为都是不合法的。

（作者单位：苏州大学王健法学院）