规范建筑工程分包行为的规则体系

编者按：

上海“11•15”重大火灾发生后，国家有关部门出台的一系列文件，都明确要严厉规制分包。全国各级政府、社会各界纷纷响应，进行防火宣传教育，紧急彻查分包项目。痛定思痛，只有完善规范分包行为的制度和规则体系，才能防患于未然。

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从法律授权性规范来看，在分包机制设定上是否可以增设一个分包人资质认定的环节，作为分包合同生效的要件？同时，为进一步约束分包人，是否可以提供一个对分包人尤其是指定分包人进行质疑、反对的机制，以避免指定分包被滥用？

【引言】

随着上海“11•15”火灾事故调查结果的公布，建筑工程的违规操作问题引发了社会更深的关注和思考。从国务院上海“11•15”特别重大火灾事故调查组的报告可以看出，经过多次分包的环节，安全责任淡化、监管力度减弱，这是导致火灾发生的机制性祸首之一。

事故发生后，国家主管部门做出了迅速反应，第一时间出台了一系列文件，其中都涉及分包问题： 11月18日，住房和城乡建设部出台了《关于进一步加强建筑施工消防安全工作的通知》，提到要严厉打击违法分包、转包、挂靠的行为； 11月19日，国务院出台了《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》，提到要对项目建设生产经营单位存在违法分包、转包等行为的，立即依法停工停产整顿，并追究项目业主、承包方等各方责任。

这些规范性文件都属于紧急性的行政措施，是解决排查尚存隐患的紧急需要，可以加强现行法律法规的执行监管力度，以弥补法律规则体系因滞后性带来的一些不足。但是，笔者认为，从长效机制机制来看，有必要从规则体系角度入手进一步思考和规范建筑工程分包行为问题。

1、分包行为的缺陷

本质意义上分包并非天生“万恶”的。分包是指总承包单位将其所承包的工程中专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。分包机制设计的初衷，在于中标供应商仅仅表明其整体条件符合要求，但不代表在所有具体方面都有优势，通过分包可以使中标供应商将自己不具优势的项目交由更具优势的供应商完成。通过不同的专业化优势，提高效率，提高质量，这也是分包行为的合理性所在。

然而，分包机制并非没有缺陷。由于利益驱使和监管缺失，分包行为在具体执行环节容易发生变形，体现在建筑工程领域，主要表现为违规层层分包、转包和挂靠行为。国家审计署在历年审计报告中都披露过违规分包现象。2007年审计报告中指出，三峡水利枢纽工程中，一些中小合同项目没有严格执行招标投标制度，部分单项工程被违规转分包。2008年审计报告中指出，渝怀铁路、京津城际轨道等铁路建设项目审计中，承包单位违规将8.69亿元的工程分包、转包给无资质或资质不符合要求的单位或个人。2010年审计报告显示，汶川地震灾后恢复重建72个重点项目、753所学校和22个县城乡居民住房项目中，14个重建项目存在违规转分包。

违规分包、转包不仅导致建筑业市场承发包行为的不规范，扰乱了建筑业市场的正常运转，而且由于层层分包，多层盘剥，使建筑工程质量存在重大缺陷，隐藏着巨大的安全隐患，危及人们的生命健康、财产安全，甚至国家和社会公共利益。

2、分包行为的法律适用

我国在规范建筑工程中分包行为立法方面已经做出了很多努力，也取得了很大的进步。目前涉及建筑工程分包行为的法律有3部：1998年实施的《建筑法》、2000年实施的《招标投标法》和2003年实施的《政府采购法》，分别适用的规制领域是建筑、一般意义的工程项目、政府采购类工程项目。在这3个领域中，如果出现质量问题，危害很大，所以要对质量保障提出较高的要求。值得注意的是，3个领域的工程性质不同，所以对质量保证要求就会不同，进而对分包行为的约束也会不同。

《建筑法》将多次转包、分包丛生的情况理解为：在建筑市场中，旧的经济秩序已打破，而新的经济秩序尚未完全建立起来所造成的混乱现象。因此，该法是规制建筑市场乱象的法律。《招标投标法》要解决的分包问题是：由于招标投标程序不规范，中标人中标后擅自切割标段、转包、分包，吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生，与《建筑法》一样，其宗旨是规制市场经济初期工程市场的乱象。这2部法都是以规范市场秩序为立足点，是对一般主体市场活动行为的规范。因此，这2部法规范分包的考虑，很大程度上是为了营造一个公平竞争的市场环境。分包只要是在公平竞争的秩序中，就可以根据意思自治的原则正常进行。

《政府采购法》为了保证采购项目的质量，使采购单位可以得到质量有保证、价格合理的货物、工程和服务，保障国家机关有效行使职能；同时也要发挥政府在国民经济发展中的宏观调控作用。该法的立法逻辑始终是以公共利益为起点。在分包行为方面，该法规范的是特定发包人使用特定属性的资金的行为。因此该法带有公法的色彩。此外，政府采购的公共工程承担的是公共利益，对工程质量保证要求更高，因此该法的制度设计更关注工程质量的保证。为了保证质量，可以牺牲一些效率，因此分包也可以受到更多的约束。

尽管3部法律制度设计的侧重不同，但对分包行为的规范有其共性，可以通过归纳，抽象出规范分包行为的规则体系。在归纳的时候，也应考虑《政府采购法实施条例（征求意见稿）》和《招标投标法实施条例（征求意见稿）》对2部法律内涵的扩展。此外，要考虑的还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》）。虽然司法解释的效力没有法律高，但在规范分包行为的制度设计中十分重要。因为在纠纷裁判中，规则的偏向性也会直接影响权利主体的行为取向。而且司法规则和法律一样，具有同样广泛的普适性。

3、分包行为的规则体系

从上述法律法规的整理归纳中，可以总结出规范分包行为的规则体系，大致如下：

（一）授权性规范

《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《招标投标法》第30条规定：投标人拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

《政府采购法》第48条规定：经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

作为归纳，关于可以分包的条件有：在合同中已经约定了的分包；合同中虽未规定，但经发包人认可；非主体、非关键性的工作。

（二）禁止性规范

《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。　

《招标投标法》第48条规定：中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第58条规定：适用优先或强制政府采购优惠政策的采购项目不得采取分包方式履行合同。

归纳起来，禁止分包的情况有：一是将全部工作分包给他人。二是分包工作内容在总包工作中是主体性、关键性的。三是分包人不具相应资质条件。四是2次及2次以上的分包。例外情况是，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。据此，可以理解为，专业性工作只能分包1次，但劳务分包可以在专业分包基础上多做1次分包。五是政府采购优惠政策的采购项目。政府采购的立法宗旨中含有实现宏观调控政策的内容，而该政策效果是有针对性地落实到某类供应商头上的。如果仅凭意思自治进行分包，就会改变宏观政策效果。

（三）义务性规范

《建筑法》第45条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第55条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

《招标投标法》第48条规定：中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

《政府采购法》第48条规定：政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

义务性规范主要解决的是责任归属问题：一是承包人的责任，有约定的，就按照合同约定；没约定的，负连带责任。二是分包人的责任，有约定的，就按照合同约定；没约定的，对分包内容负有限责任；此外还要服从承包人的整体安全生产管理的要求。

（四）罚则

《建筑法》第67条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《招标投标法》第58条规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

可以看出，对违法分包、转包的行为规定的罚则以行政处罚为主。

（五）司法规则

根据《解释》的第7、8、12、25、26条规定，司法规则上对分包人的约束主要体现在：发包人可以以总承包人、分包人为共同被告提起诉讼；人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人直接指定分包人分包专业工程，且造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任；承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同会得到司法支持。

4、政策建议

对于工程质量问题带来的损失而言，罚则规定和司法规则都属于事后补救。而工程质量问题往往损失巨大，尤其政府采购的公共工程项目，其损失将严重危害公共利益，因此制度设计的重心更应当放在事先预防上。

从禁止性规范来看，虽有明令，但仍有很多违规者。这可以考虑通过行政措施继续加强执法监管的力度。

从授权性规范来看，分包环节往往较容易出现质量风险，对分包人的行为约束不够有力。在“11•15”火灾起火和火情扩大过程中，分包人都负有很大的责任，因此可以考虑加强对分包人的约束和监督。一是严格执行分包人资质门槛。很多出现质量问题的分包，往往是因为分给了没有资质的分包人。是否可以增设一个分包人资质认定的环节，作为分包合同生效的要件？二是为了进一步约束分包人，是否可以提供一个对分包人尤其是指定分包人进行质疑、反对的机制，以避免指定分包被滥用。

从义务性规范来看，是否可以尝试突破分包人的有限责任？因为分包人往往主要关注分包的内容而对整体工作的部署容易忽视，通过适当的连带责任促使其时刻关注整体工作项目。这样可以不至于发生类似“11•15”火灾中为眼前搭建脚手架的任务方便而使用不顾及大楼修建整体安危的易燃物品和老旧升降机的问题。（作者系清华大学公共管理学院博士研究生）