四问“异常低价投标”（下）

四问“异常低价投标”（下）

■ 蔡锟

前文厘清了“异常低价投标”的内涵、判断主体，下面谈一谈判断价格是否合理的标准，以及在单一采购项目中采购多个产品时的报价问题。

投标人的成本价应如何认定？

无论是“异常低价投标”还是“低于成本价投标”，当涉及投标人成本价的判断时，均将其指向投标人的个别成本，而这一观点在较早的司法判例中就已获得确认。比如，最高人民法院在其审理的（2014）民申字第848号、（2015）民申字第884号等案中指出，每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。个别成本与行业平均成本存在差异，是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。

不过，恰因为成本价指向的是投标人的个别成本，故也导致评标委员会以及监管机关在判断时更为困难。既然是个别成本，则必然缺乏一般性的可比价格，故投标人成本价的判断，在实践中仍未形成统一的标准。

笔者认为，招标投标领域的一些成熟做法，可以成为政府采购领域成本价判断的参考。在工程建设项目的造价管理领域，有不可竞争费用、有限竞争费用及完全竞争费用三个概念，用于区分不同类型的费用在投标报价中的可竞争性。其中，不可竞争费用，通常指的是按照法律法规或招标文件规定，投标人必须遵守并缴纳的费用。这些费用在投标报价中是固定不变的，不允许有任何降低。根据《建设工程工程量清单计价规划（GB50500-2013）》第3.1.5条规定，规费和税金（如安全文明施工费、环境保护税等）属于不可竞争费用。有限竞争费用，指的是在一定范围内可以有所变动的费用，如人工工资、材料费、机械使用费、措施费等。这些费用虽然有一定的弹性，但投标人在报价时需要提供合理的依据。完全竞争费用，指的是市场上完全开放竞争的费用，如施工利润、企业管理费等。这类费用在投标报价中具有较大的弹性，投标人可以根据自身的实际情况进行报价。

因此，一般而言，不可竞争费用和有限竞争费用共同构成投标人的个别成本。其中，不可竞争费用不存在调整空间，故投标人即便提供了相关证明也不能从成本中扣除。有限竞争费用虽有一定下限要求（如最低工资要求、人员工资中的社保缴纳部分等），但也存在一定的市场公允价格。因此，评标委员或监管机关可以根据投标人提供的相关证明材料，判断有多少应当纳入个别成本。此外，即便投标人未提交材料，完全竞争费用也可以直接不计入个别成本。

政府采购中投标人的个别成本，也可以参考上述不可竞争费用、有限竞争费用及完全竞争费用的分类。对于投标人必须缴纳的税费、必须负担的人员工资（按最低工资要求计算，同时应当考虑企业缴纳的社保部分）等，应当直接纳入投标人的个别成本。对于投标人提供采购产品过程中需要采购的原材料、需要消耗的能源、需要计提的设备损耗等，可以参考市场标准并结合投标人提供的证明材料等，判断是否将其纳入个别成本。对于投标人的项目利润等收益，则不应纳入投标人的个别成本。

在单一采购项目中采购多个产品时如何报价？

在单一采购项目中采购多个产品时，经常会有人提出疑问：是每个产品分项报价均不能低于成本价？还是总价不低于成本价即可？

在招标投标领域，一般认为应以投标人的投标总价判断是否低于成本价。比如，重庆市第三中级人民法院在（2015）渝三中法行终字第00049号行政判决书中指出：“涉案招标实行工程设计和施工总承包招标。对于投标人的报价是否低于成本价，应当将投标人设计施工总报价作为考量对象。单独将设计费分割出进行考量，既不符合本次一体化招标的初衷，也无实际意义。”这一观点在大量最高人民法院审理的案件中被确认。比如，在（2018）最高法民申4697号案中，最高人民法院指出，《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。可见，最高人民法院明确将成本与整个投标项目的完成联系在了一起。

在政府采购领域，相关的司法判例却存在明显的差异性。有观点认为应当整体判断，但亦有法院认为单个产品或单项报价低于成本价，便足以导致投标人对整个项目的投标无效。比如，北京市第一中级人民法院在（2017）京01行初545号行政判决书中指出，招标文件规定的投标报价方式是以所有18项发票单价的总和来报价。虽然招标文件并未规定单项报价低于成本价属于无效投标情形，但是原告单项报价明显低于成本价的情形，无形中降低了18项发票单价的总和，使其在价格分上与其他供应商拉开了差距，进而谋取中标。

笔者认为，作为与《招标投标法》在鼓励竞争层面原则一致的《政府采购法》，当单一采购项目包含多种货物或服务时，以投标供应商全部货物或服务的总成本价作为判断是否“低于成本价投标”的标准，符合政府采购制度原则与价值的要求。同时，无论是从现行87号令第六十条的文义解释来看还是目的解释来看，“异常低价”也都应当是低于总成本价而非低于单个产品的成本价。

从法律条文的文义解释来看，87号令相比于18号令在“异常低价投标”方面有着极为显著的条文差异。18号令第五十四条第（四）项第1目所规定的“异常低价投标”情况，针对的是“中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价”。而87号令第六十条所规定的“异常低价投标”情况，针对的仅是“投标人的报价”。可见，87号令已经将“某些分项报价明显不合理”从“异常低价投标”中删除了出去。笔者认为，分项报价与单个产品的单项报价，在性质上是一致的。因此，这一立法规范上的转变，足以体现在多产品项目中仅某个产品的报价低于成本价，尚不足以直接认定投标人整体构成“异常低价”。

从法律条文的目的解释来看，“低于成本价”应为“低于总成本价”也是更为合理的。当单一采购项目包含多个货物或服务时，即便供应商对某一货物或服务的报价低于成本价甚至免费提供，但只要其总体的收入大于总体的支出，就有利益上的满足。此时，“担忧因无利润导致不能诚信履约影响产品质量”的前提已不存在，采购公正的立法目标已得到实现，自然无须再将“异常低价投标”的防范制度引入适用。更何况，法律并未强制要求多个货物或服务必须在一个政府采购项目中进行采购。如果采购人对单个货物或服务低于成本价心怀芥蒂的话，则可以分割设立多个采购项目。有能力分设而不分设，合并采购又纠结单个货物或服务的成本，确实在情理及法理上难以获得认同。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人）

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