四问“异常低价投标”（上）

【规制异常低价评审】

四问“异常低价投标”（上）

■ 蔡锟

所谓“异常低价投标”，来源于2017年财政部修订后发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）。根据该办法第六十条规定，投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，且可能影响产品质量或者不能诚信履约的，被认为属于异常低价，投标人对此种情况下报价的合理性负有证明义务。

虽然在立法层面，对“异常低价投标”早有规定，但在迄今为止的实践中，却并未能就“异常低价投标”的适用情形、判断主体、认定标准等问题形成较为统一的观点。因此，关于“异常低价投标”争议较多。本文试图从以下四个问题入手，对其展开讨论，以期为相关部门立法提供参考。

“异常低价投标”是否就是“低于成本价投标”

在招标投标领域，“低于成本价投标”是一个经常出现的概念和名词，其源于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定。

而在政府采购领域，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及其实施条例并未有关于“低于成本价投标”的规制内容。

在2004年财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称18号令）中，政府采购领域首次出现了关于“低于成本”的表述。18号令第五十四条第（四）项第1目规定，采用最低评标价法时，排序在前的中标候选供应商对于其最低报价或者分项报价，在两种情况下负有解释说明及举证的义务：其一是报价明显不合理；其二是报价低于成本。不过，在2017年财政部修订后的87号令中，“低于成本”的表述又被删除，而将前述两种情况合并为“报价低于其他合格投标人的报价”。

因此，在当前关于政府采购的法律法规乃至规章中，只有“异常低价投标”而无“低于成本价投标”的概念。

那么，87号令中的“异常低价投标”是否在实质意义上与“低于成本价投标”一致呢？笔者认为，答案其实是肯定的。更详尽一点说，两者虽在形式上表现有别，但在内涵上完全相同。

所谓形式上表现有别，是指“异常低价投标”与“低于成本价投标”两者的构成要件存在差异。对“低于成本价投标”而言，只要判断是否低于投标人的个别成本即可，低于即属于绝对禁止。但对“异常低价投标”而言，其构成需要同时满足“投标人报价明显低于其他合格投标人报价”“可能影响产品质量或者不能诚信履约”以及“投标人不能证明其报价合理性”这三个要件。

单纯从构成要件上看，容易令人有“异常低价投标”在适用上比“低于成本价投标”更宽泛的感觉，即成本价并非判断报价是否异常的标准。也就是说，即使高于成本价，但若不能证明报价合理性，则也属于“异常低价”。虽低于成本价，但若能证明报价合理性，则不会构成“异常低价”。但应注意的是，这一感觉其实并不准确，而是对法律条文的机械理解。

事实上，是否低于成本价，恰是证明投标人报价是否具有合理性的关键。报价高于投标人的个别成本，说明投标人有利润可图，不至于通过降低产品质量的方式寻求利润而引发诚信履约的风险。反之，若报价低于投标人的个别成本，恰恰说明前述风险较大，应予规制。也就是说，在“异常低价投标”中，虽不以成本价判断是否异常，但却能通过成本价判断是否合理。

或许，从两个概念的内涵层面，更能体现两者的关系。所谓内涵上相同，是指“异常低价投标”与“低于成本价投标”两者在制度设置目的上是相同的。在招标投标领域，《招标投标法》禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。在政府采购领域，否定异常低价投标也是基于同样的目标。

以某科技有限公司诉财政部政府采购行政复议一案为例，财政部在被诉复议决定中指出，政府采购区别于一般商业采购的主要特点在于政府采购合同订立的主体和资金来源与一般商业采购不同，但政府采购供应商的报价行为与一般商业采购相同。因此，我国《中华人民共和国价格法》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》对“低于成本价销售商品”的禁止性规定的原则和原理同样应适用于政府采购市场。政府采购供应商以不合理的价格进行投标的行为会扰乱政府采购市场，造成供应商之间的恶性价格竞争。这与《政府采购法》第三条规定的公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则相违背，也不符合《政府采购法》第一条规定的法律制定目的。对于财政部的这一观点，一、二审法院均予以了支持。

综上可见，“异常低价投标”与“低于成本价投标”并无本质区别。在监管和司法实践中，也几乎是按照同一标准进行处理的。

那么，为何在政府采购中要用“异常低价投标”替代“低于成本价投标”呢？笔者认为，主要原因是提升采购效率以及降低评标难度。确保投标人的报价不低于其个别成本，对于避免不正当竞争、保证产品质量非常重要。但在一个采购项目中，对所有投标人的报价均进行“是否低于个别成本”的审查，既会增加评审负累，又可能降低采购效率，况且投标人的个别成本本身在认定上也相对较难。

因此，采用“异常低价投标”的审查方式，可以将审查焦点集中于最大可能发生低于成本价投标情形的投标人身上。一方面，这个投标人的报价必然显著低于其他合格投标人的报价；另一方面，将证明责任进行转移，即由评标委员会搜集证据证明投标人“低于成本价投标”，转为由投标人自行证明其报价高于其个别成本且具有合理性。由此，“异常低价投标”的审查模式，可以在保证财政公正的基础上最大限度地降低采购成本，提升采购绩效。

“异常低价投标”的有权判断主体是否仅为评标委员会

相较于《招标投标法》明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，政府采购领域对“异常低价投标”的规定则内敛得多——只在规章中提出这一要求，并明确在评标委员会认为投标人报价明显过低时才会启动“异常低价投标”的审查程序。

就这一规定而言，很容易令人产生“异常低价投标”的有权判断主体是否仅限于评标委员会的疑问。换成一个更为典型的问题就是，如果评标委员会在评标过程中并未认为投标人报价过低，未要求投标人证明其报价合理性，则在评标后，财政部门是否有权越过评标委员会，直接对投标人是否存在“异常低价投标”行为进行判断和认定？

笔者认为，答案是肯定的。根据87号令第六十条规定，“异常低价投标”行为审查的启动在于评标委员会，但这一启动并不存在选择性。即只要投标人涉嫌“异常低价投标”，评标委员会就应当要求投标人予以合理说明及证明。同时，评标委员会对投标人是否构成“异常低价投标”的判断和认定，决定了该投标人的投标是否属于无效投标，故这一判断和认定仍然属于评标委员会的评审活动范围。

关于评标委员会的评审活动是否属于财政部门的监管职权范围，相关司法判例早有定性。比如，山东省烟台市中级人民法院就在（2016）鲁06行终477号行政判决书中指出，某区财政局以评标委员会独立评标且承担评标责任为由，回避其对上诉人投诉事项的监督检查责任，无法律依据。又如，江西省上饶县人民法院在（2018）赣1121行初92号行政判决书中指出，虽然在评标时评标委员会对第三人的报价未作出有可能影响产品质量或者不能诚信履约的评定，可以排除评标委员会对其报价合理性的否定，但在投诉处理中，被告对第三人提交的经营能力解释说明和相关合作协议进行审查，是对其报价合理性审查的职责行为。

综上所述，在我国立法、执法与司法层面，均认为财政部门作为政府采购监督管理部门有权对评标委员会的评审活动予以监督管理。在此情况下，评标委员会是否依照法定要求启动“异常低价投标”的审查，以及是否准确认定“异常低价投标”的成立，都应当属于财政部门的监管职权范围。因此，即便是评标委员会未启动“异常低价投标”的审查程序，或者未认定某一投标人“异常低价投标”的成立，也不影响其他投标人的质疑投诉，更不能成为财政部门在对质疑投诉进行调查处理时豁免自身调查义务的理由。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人）

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