这起招标采购存在“围标”情形吗？

【实务探讨】

这起招标采购存在“围标”情形吗？

■ 王宇田 张倩倩

深圳市某局采购第三方服务项目，在项目截标前，共有3家供应商投标。开标时，招标代理公司按照招标文件要求严格审查了3家投标单位的资格条件，且均通过了资格性审查，并顺利完成了招标工作。经调查发现，A公司监事张某为B公司法定代表人。有人认为，该项目存在围标情形。

笔者就本案例对围标、串标、关联关系、直接控股、管理关系进行了深入分析。

围标、串标

围标是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。

串标是投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通中标。

因此，串标的范畴比围标要大，围标是在广义串标中比较特殊的一种，两者是包含关系。

相关规定如下：一是《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十四条规定：“有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。”

二是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条规定：“有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

三是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定：禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：“（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：“（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

四是《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十九条规定：“供应商有下列情形之一的，属于采购条例所称的串通投标行为，按照采购条例第五十七条有关规定处理：（一）投标供应商之间相互约定给予未中标的供应商利益补偿。（二）不同投标供应商的法定代表人、主要经营负责人、项目投标授权代表人、项目负责人、主要技术人员为同一人、属同一单位或者在同一单位缴纳社会保险。（三）不同投标供应商的投标文件由同一单位或者同一人编制，或者由同一人分阶段参与编制的。（四）不同投标供应商的投标文件或部分投标文件相互混装。（五）不同投标供应商的投标文件内容存在非正常一致。（六）由同一单位工作人员为两家以上（含两家）供应商进行同一项投标活动的。（七）主管部门依照法律、法规认定的其他情形。”

从上述规定来看，无论是围标还是串标，都是一种带有很强主观目的性的违法行为。判定供应商是否串标（围标）需要获取足够的客观证据，必须是法律法规体系规定的视为串标或者属于串标的情形之一。只有存在法律规定的串通投标情形，才能认定为串通投标。若要判定供应商的行为是否属于“恶意串通”，则判定依据将不再仅仅是客观证据，而是供应商的主观“恶意”。

关联关系的定义及认定

关联关系是一种结构化的关系，指一种对象和另一种对象有联系。给定关联的两个类，可以从其中的一个类的对象访问到另一个类的相关对象。而涉及不同法人组织之间的关联关系的认定主要有以下规定：

——《中华人民共和国公司法》相关规定。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），其中第两百一十六条对关联关系的定义：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不应因为同受国家控股而具有关联关系。”“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

——国家税务总局相关认定标准。根据国家税务总局发布的《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号），其中第二条对关联企业的认定进一步细化为七项标准：“（一）一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上；双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。如果一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要其对中间方持股比例达到25%以上，则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的自然人共同持股同一企业，在判定关联关系时持股比例合并计算。（二）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上，或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保（与独立金融机构之间的借贷或者担保除外）。借贷资金总额占实收资本比例=年度加权平均借贷资金/年度加权平均实收资本，其中：年度加权平均借贷资金=i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365；年度加权平均实收资本=i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365。（三）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。（四）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。上述控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策，并能据以从另一方的经营活动中获取利益。（五）一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员（包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员）由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员；或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第（一）至（五）项关系之一。（七）双方在实质上具有其他共同利益。”

——中华人民共和国财政部相关界定。根据财政部制定的《企业会计准则第36号-关联方披露》（以下简称《企业会计准则》），其中第三条对关联方的界定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”由此可知，在利用《企业会计准则》来界定关联关系时，应当遵循实质重于形式的基本原则，而不仅仅看法律形式，应视其关系的实质，即各方实质上是否存在控制、共同控制和重大影响的关系，这种关系在很大程度上决定是否存在利益关系。当各方之间存在利益关系，并且这种利益关系的存在是由控制、共同控制和实施重大影响来实现或维系的，则通常认为存在关联关系。不同法人之间的关联关系是一种特殊的关系，主要是指不同法人之间的控制管理关系和实质上的共同利益关系。这类关系使不同法人之间产生密切联系、深度捆绑。如两个不同企业的外部监事为同一人或两个不同企业具有共同股东等情形，并不能证明二者存在此类关联关系。只有符合关联关系的法定定义和具体情形时，才能证明二者具有关联关系。

直接控股、管理关系的定义和认定

关于不同法人之间的直接控股、管理关系，其定义和认定主要依据以下规定：一是《实施条例》第十八条：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”二是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”在《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》（以下简称《释义》）中，对“直接控股、管理关系”有过阐释，认为“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者特有的股份所享有的表决权己足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。《释义》直接援引《公司法》第二百一十六条第二款来解释《实施条例》第十八条第一款中“控股关系”的含义；对于“管理关系”，《释义》认为是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。审查不同法人相互之间是否存在直接控股关系，一般可通过“国家企业信用信息公示系统”查询其股东及出资信息来核实。但需要注意的是《实施条例》第十八条所规定的“控股、管理关系”，仅限于直接控股、直接管理关系，而不包括间接的控股或管理关系。特别强调：一是投标人股东相互混同无法直接证明其存在直接控股关系。只有某个投标人（企业、公司等组织）作为其他投标人的直接持股股东，并且投资额可以控制其他投标人的，才是直接控股关系。如投标人的自然人股东同时是其他投标人的股东，并不能以具有同一自然人股东来认定投标人之间存在直接控股关系。二是同一自然人股东控股的不同投标人无法直接证明不同投标人存在直接控股关系。不同投标人之间存在管理关系，可以从“国家企业信用信息公示系统”中投标人的对外投资图、组织架构图等查找依据。不同法人具有共同股东的，并不能直接证明其共同参与投标同一个项目的情形属于违法情形。不同法人只有法定代表人或者代表单位行使职权的主要负责人为同一人的不同单位，或者存在控股关系，或者存在管理关系的，才被禁止参加同一标段或未划分标段的同一项目投标，法律法规并没有对存在其他关联关系的投标人做出投标限制。

综上所述，笔者认为如两家公司法定代表人和监事为同一人、两家公司的监事为同一人、两家公司法定代表人和监事互为对方的法定代表人和监事，并不能证明二者存在关联关系，涉及串标（围标）。在招投采购领域我们可以看到，虽然相关法律法规对于投标主体作出了一定的限制，但并没有完全禁止招投标各参与方具有关联关系公司之间的公平竞争。应严格按照相关法律法规审慎对待各类关联公司的投标，不可肆意剥夺一些潜在投标人的投标权利，也不可武断地认为关联公司投标一定存在串通行为。

(作者单位：深圳市深汕交易有限公司)

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