一锤定音！政采合同成立的争议休矣

【以“典”释“采”】

一锤定音！政采合同成立的争议休矣

——浅析最高法民法典合同编通则解释的施行对政府采购产生的影响

编者按：近日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》。其中明确，采取招标方式订立合同的，合同自中标通知书到达中标人时成立。这一规定有何作用？将对政府采购领域产生哪些影响？对此，本报特开设专栏，邀请业内人士对此展开讨论，以飨读者。

■ 杭正亚

12月5日，最高人民法院（以下简称最高法）发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）开始施行。笔者认为，《解释》第四条规定以及最高法配套发布的《解释》相关典型案例一，将对《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）（以下简称“两法”）有关中标（成交）通知书（以下简称中标通知书）、中标（成交）合同（以下简称中标合同）成立的认定产生重要影响。

“两法”规定的“发信主义”与书面合同的签订

《招标投标法》第四十五条第二款以及第四十六条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《政府采购法》第四十六条规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”根据“两法”及其实施条例的有关规定，对于不签订书面合同的，将受到行政处罚。

笔者根据上述“两法”的规定，作如下理解：一是中标通知书生效时间采用“发信主义”。这意味着发出即生效，对招标人和中标人均具有约束效力。如此一来，中标通知书在送达过程中如遇非招标人责任导致的灭失、误投、延误等情形时，中标人不会因未在有效期届满前收到中标通知书而丧失对招标人的约束。如果采用“到达主义”即中标通知书在到达前未生效，则中标人可能因中标有效期届满、招标人又无过错，而无法主张继续履行，进而可能导致招标投标或政府采购活动失败。

二是自中标通知书发出之日起三十日内，应当签订书面合同，否则要受到行政处罚。这意味着仅发出中标通知书而不能确认合同已经成立，法律明确要求应签书面合同。至于合同成立时间，除《政府采购法》第四十三条规定的“政府采购合同适用合同法”以外，并无其他规定。由于原合同法已被编入《民法典》，因此《民法典》规定的要约、承诺内容，应对政府采购合同具有约束力。

三是合同应当按照招标文件、投标文件等采购文件确定的事项签订。这意味着签订合同的内容，基本上就是采购文件的内容。由于权利义务在中标通知书发出时就已经确定，因此在未签中标合同的情形下，合同内容基本可以确定。

《民法典》规定的“到达主义”与合同书的签订

笔者认为，招标采购程序是一种特殊的合同成立方式，依然需要经过一般合同订立过程中的要约和承诺两个阶段。对中标合同的成立，《民法典》有许多相关规定：第四百七十二条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示；第四百七十三条规定，招标公告为要约邀请；第四百七十九条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示；第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第四百八十四条规定，以通知方式作出的承诺，生效的时间适用第一百三十七条的规定，即非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效；第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立；第六百四十四条规定，招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定；第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。

笔者根据上述《民法典》规定，作如下理解：一是招标属于要约邀请，其目的是向潜在投标人提出邀请，为招标人寻找合法且最佳的合作人。这就意味着对中标合同成立的认定，应当采取要约与承诺方式。

二是投标属于要约，是希望与招标人订立合同的意思表示，且符合内容具体确定。这表明经招标人承诺，投标人即受该意思表示约束。

三是中标通知书属于承诺，生效时间采用“到达主义”，其意思表示是招标人针对中标人的要约而作出的书面回应，生效时间为到达投标人时。这与“两法”规定完全不同。

四是合同书属于集成式书面合同，即将合同的全部内容集中载于同一载体文件。但《民法典》除了对建设工程合同规定应当采用书面形式以外，对其他中标合同并未作出规定。由招标文件、投标文件、中标通知书组成的合同形式，属于拆分式书面合同。这与“两法”规定的书面合同存在差异。

合同成立在“两法”与《民法典》冲突规定之下的理解

从前述“两法”与《民法典》的规定来看，主要有两点争议：一是对中标通知书而言，究竟应采用“发信主义”还是“到达主义”；二是对合同而言，未签合同能否认定为合同成立。尽管根据《民法典》第四百八十三条规定，可以理解为承诺即中标通知书生效时合同成立，但该条又明确法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“两法”对中标通知书生效时间作了规定，但未对合同成立时间作出规定。本来招标文件、采购文件可以根据上述《民法典》规定，对合同成立时间予以明确，但在实践中，很少有招标文件、采购文件对其加以明确。如此一来，这就容易产生争议。

目前，业内主要有六种观点：一是认为在中标通知书发出后，合同成立且生效。“两法”均规定中标通知书发出后即有约束力，中标通知书受特别法即“两法”调整，与《民法典》规定的一般性的承诺不同，其生效不能采取“到达主义”，而应适用“发信主义”。

二是认为在中标通知书发出后合同成立，而在签订合同书后合同生效。尽管“两法”均规定中标通知书发出后即有约束力，但均规定应当在三十日内签订合同，如认为中标通知书发出后合同生效，又何必再签合同。

三是认为在中标通知书到达后，合同成立且生效。如果认为发出中标通知书即合同成立，则显然有悖于《民法典》。同时，认定合同成立与否属于民法规定的范畴，不应以“两法”中行政法规定的内容为准，而应以《民法典》规定的内容为准。

四是认为在中标通知书到达后，预约合同成立且生效。虽然中标通知书到达时合同成立，符合《民法典》第四百八十三条规定的承诺生效时合同成立，但“两法”均规定要订立书面合同，且《民法典》规定了自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

五是认为在签订合同书后，合同成立且生效。理由同第四种观点，但认为中标通知书与招标文件、投标文件组合起来的拆分式书面合同，不是预约合同，即使其内容包括主要合同条款，但不能代替集成式书面合同，否则对合同的理解和履行将会杂乱无章。

六是认为在中标通知书到达后，本约合同即成立。最高法发布的相关典型案例一（某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案）即持该观点。该案法院生效裁判认为，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为合同在中标通知书送达时成立。在中标通知书送达后签订的书面合同，按照有关法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。

笔者认为，虽然《民法典》后于“两法”制定时间，但其法律效力明显高于“两法”，应以《民法典》为准。

《解释》明确的“到达主义”与“当事人请求确认”合同成立

《解释》第四条规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”

笔者根据上述规定，作如下理解：一是该条款的适用范围。采用公开招标、邀请招标方式的，属于适用范围。采用竞争性谈判、询价方式且都是价低者成交，属于公开竞价，但要由电子交易系统确认成交，才能适用该条款，否则不能适用。

二是该条款的适用条件，必须是在未签书面合同的情形下，由当事人请求法院确定合同成立。如果双方当事人均未主张合同成立，认为还应按照招标（采购）文件和中标（成交）人的投标（响应）文件，在订立书面合同后才成立时，则不应适用该条款。如果在重大复杂的工程建设项目中，事实上允许在招标投标程序选定中标人后，合同双方再就合同的履行细节，在招标文件和投标文件基本条款的约束下，对其作进一步的明确或细化，补充辅助条款，形成了形式统一、内容完备、逻辑体系清晰的书面合同书。如出现此情形，则不应适用该条款。当然如果一方请求确定合同成立，另一方反对也无效，法院仍然可以确认合同成立。

三是合同内容的确定。由人民法院根据招标（竞争性谈判、竞争性磋商、询价）文件、投标（响应）文件、中标通知书等内容，来确定合同的内容。如果上述文件合同成立条件具备，即使在文件内容中有不明确、不具体、未细化的部分，那么也按合同约定不明来处理，不影响内容的确定。

四是合同成立的时间。中标通知书在到达中标人（成交供应商），或电子交易系统确认成交，或具备交易文件公开确定合同成立的条件时成立。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。