《公共采购准入条例》对我国工程企业影响几何（下）

【业内观点】

《公共采购准入条例》对我国工程企业影响几何（下）

■ 赵东锋 赵鑫臻 李仪

前文详细介绍了《公共采购准入条例》的立法历程、主要内容等，下面主要谈谈其他可能影响企业进入欧盟公共采购市场的条款，分析《公共采购准入条例》对我国工程企业的影响，并在此基础上提出相应的对策建议。

《公共采购准入条例》可能影响企业进入欧盟公共采购市场的条款

一是欧盟委员会可采取的措施。如果欧盟委员会决定对某非欧盟国家投标人采取《公共采购准入条例》规定的措施（以下简称准入措施），则欧盟委员会应颁布实施细则并将其发布在欧盟官方公报上。这类准入措施包括以下两种：其一，修改评分标准，在评标过程中调整该非欧盟国家投标人的投标报价（此处的调整报价不影响最终的签约合同价格）；其二，取消该非欧盟国家投标人的投标资格。

欧盟委员会如果采用上述第一种准入措施，则应在实施细则中明确下述事项：准入措施适用于哪些行业或哪种类型的货物、服务、特许经营权采购；准入措施适用于哪些公共采购方；准入措施适用于哪些经营者；准入措施适用的具体阈值；公共采购方应如何上调相应投标人的报价，但上调比例不能超过公共采购估算金额的50%（采用综合评标法的公共采购项目）或者100%（采用最低价中标的公共采购项目）。

根据《公共采购准入条例》的规定，欧盟委员会在上述两种准入措施之间进行选择时，一方面应以打通欧盟经营者进入非欧盟国家公共采购市场为目标；另一方面确保准入措施是基于实际情况所应采取的适当措施或救济措施，以及准入措施的实施不影响公共采购方从其他渠道获得所需产品和服务，不会对公共采购方造成不利影响。

准入措施自生效之日起满5年到期，但可以再延长5年。在期限届满前至少9个月时，欧盟委员会应重新审查并决定延长、调整或变更已采取的准入措施，再以发布实施细则的方式公开。此外，欧盟委员会如果认为非欧盟国家取消了对欧盟经营者进入该国公共采购市场的限制，或者非欧盟国家终止了第三国措施或实践，则可暂停或撤回正在实施的准入措施。

二是不适用《公共采购准入条例》的例外情形。第一种例外情形是公共采购方缺乏实施准入措施的能力。考虑到人口少的行政区划内公共采购管理能力有限，在欧盟成员国要求且理由充分的情况下，欧盟委员会可批准常住人口少于5万人的行政区划内的公共采购不适用已发布的准入措施。为了获得上述豁免权，欧盟成员国应提交详细信息予以说明，且这项豁免权仅限用于公共采购方行政管理能力不足时。

第二种例外情形是无其他合格投标人或基于公共利益的考量。如果适用准入措施的非欧盟国家投标人是唯一供应商，或者因公共卫生、公共安全、环境保护等公共利益而必须选择上述投标人，则公共采购方可不适用欧盟委员会的相应措施。在此种情形下，公共采购方最迟应在授予合同后30天内通报欧盟委员会并提交相应信息，包括合同标的、中标人来源国、不适用准入措施的详细依据以及公共采购方认为的其他必要信息。

第三种例外情形是投标人来自最不发达国家。欧盟认定的最不发达国家包括阿富汗、安哥拉、孟加拉、尼泊尔、卢旺达等。《公共采购准入条例》规定，除非有证据显示最不发达国家或其境内的经营者刻意规避准入措施，否则欧盟委员会不得对最不发达国家启动调查程序。

三是适用准入措施的中标人的履约义务。《公共采购准入条例》的生效不仅让欧盟委员会有权对非欧盟国家采取准入措施，而且还牵涉欧盟境内公共采购项目在实施过程中规避非欧盟国家产品、服务、分包商的事宜。《公共采购准入条例》规定，如果公共采购项目适用欧盟委员会选择的准入措施，则公共采购方应在招标文件中注明并要求中标人承担相应的义务，其中包括中标人不得将超过50%合同金额的业务分包或外包给适用准入措施的非欧盟国家的经营者，应定期或至少在履约完毕前向公共采购方证明其履约情况。中标人如果违反前述义务，则应向公共采购方支付合同金额的10%至30%。

《公共采购准入条例》对我国工程企业的影响

目前，我国尚未与欧盟签订涉及公共采购准入的双边协定（欧盟发布的《中欧全面投资协定》明确规定该协定不适用于公共采购），且加入世界贸易组织《政府采购协定》的进程也尚在推进中。因此，我国算是《公共采购准入条例》所针对的非欧盟国家，我国工程企业算是适用准入措施的非欧盟国家投标人。一般而言，建设工程项目的采购金额普遍较高。在《公共采购准入条例》将建设工程项目公共采购阈值设置为1500万欧元的情况下，我国工程企业参与欧盟及其成员国公共采购项目必然受到影响。

一是我国工程企业可能丧失竞争优势。正如前文所述，对于适用准入措施的非欧盟国家投标人，公共采购方在评标过程中可上调此类投标人的报价。虽然我国工程企业具有成本优势，但在人力、原材料和服务成本不断上涨的情况下，前述规定将在很大程度上“填平”我国工程企业的优势，也无疑会对我国工程企业参与欧盟公共采购项目和成功中标产生重大不利影响。

二是我国工程企业可能被取消投标资格。近年来，我国工程企业在欧盟及其成员国公共采购项目中颇有斩获。欧盟部分成员国及利益相关方对此意见较大，因此曾致函欧盟委员会，要求限制我国工程企业参与公共采购的资格。在《公共采购准入条例》生效前，欧盟并无法律法规明确规定公共采购方可以非欧盟国家未对欧盟开放公共采购市场为由，剥夺此类非欧盟国家投标人的投标资格，故欧盟委员会仅仅建议欧盟成员国的公共采购方提高招标要求的相关标准，并未允许公共采购方限制或剥夺非欧盟国家投标人的投标资格。但《公共采购准入条例》的颁布实施，让欧盟及其成员国有理由剥夺我国工程企业参与欧盟公共采购项目的权利。

三是我国工程企业规避《公共采购准入条例》的难度加大。欧盟要求各个成员国之间的货物、服务与人员自由流通，但仅限于欧盟公民及其成员国境内依法设立的法人实体。对此，非欧盟国家的投资者或企业往往先在欧盟某一成员国设立法人实体，或者与欧盟本地企业成立联合体，再通过该法人实体或以联合体形式参与欧盟及其成员国的公共采购项目。但随着《公共采购准入条例》的颁布实施，这种操作方法面临困境，即非欧盟国家的个人或法人实体所控制的欧盟境内的法人实体或者与欧盟当地公司组成的联合体有可能被纳入该条例的适用范围并适用准入措施。

对我国工程企业的建议

一是密切关注欧盟官方公报及欧盟官网发布的有关《公共采购准入条例》的文件、信息。在欧盟官方公报发布的文件主要分为两类：一类是以英文字母“L”开头的有强制效力的法律法规，如欧盟条约修正案、欧盟缔结的国际协定以及诸如《公共采购准入条例》这样的欧盟二级立法文件，另一类是以英文字母“C”开头的信息或通知类文件。《公共采购准入条例》规定，欧盟委员会如果启动调查程序，则应在欧盟官方公报上发布通知，即以英文字母“C”开头的文件；对于欧盟基于调查结果拟采取的准入措施，欧盟委员会应颁布实施细则，并将其发布在欧盟官方公报上，而此类实施细则将包含在以英文字母“L”开头的文件中。对于有意开拓欧盟公共采购项目的我国企业，笔者建议，应密切关注欧盟官方公报以及欧盟官网，及时了解与确认欧盟是否对我国启动了《公共采购准入条例》项下的调查，以及是否针对我国企业发布并实施了准入措施。

二是重视技术研发和项目管理，提升核心竞争力。《公共采购准入条例》将“鉴于公共卫生、公共安全、环境保护等因素必须选择适用准入措施的非欧盟国家投标人”作为公共采购方可不适用准入措施的例外情形。笔者认为，该条例对我国工程企业参与欧盟公共采购市场的不利影响已经存在且将日益显现。为此，我国工程企业需要重视公共卫生、公共安全、环境保护等领域的技术研发力度，提高项目管理水平，通过自身核心竞争力来对冲《公共采购准入条例》的不利影响。

三是充分考虑《公共采购准入条例》例外情形的适用性，设立符合其中关于投标人来源国认定标准的承揽主体。由于《公共采购准入条例》规定了不必适用的例外情形，笔者建议，我国企业应当研究并考虑如何通过这些例外情形参与欧盟的公共采购。而通过设立符合该条例规定的投标人来源国认定标准的承揽主体，也不失为参与欧盟公共采购的可行路径。

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