《公共采购准入条例》对我国工程企业影响几何（上）

【业内观点】

《公共采购准入条例》对我国工程企业影响几何（上）

■ 赵东锋 赵鑫臻 李仪

公共采购是政府提供公共服务的主要手段之一。数据显示，截至2019年，22个欧盟成员国的公共采购金额占其国内生产总值（Gross Domestic Product，以下简称GDP）的13.7%；在新冠疫情来袭后的2020年，这一比例上升至14.9%；截至2022年中旬，这一比例上升至17.5%。

鉴于欧盟及其成员国的大多数公共采购项目均向全球投标人开放，2010年至2020年期间，我国企业在欧盟公共采购项目中的签约金额超过45亿欧元，其中约19亿欧元在2020年签约，如波兰的铁路项目、罗马尼亚的有轨电车项目等建设工程项目，以及德国铁路设备、意大利海岸巡逻艇和法国卫生系统维护等货物与服务采购项目。

随着欧盟经济增速放缓、通胀加剧、边境安全形势恶化，欧盟保守主义势力的支持率不断走高，欧盟及其成员国在各种场合不断强调对等开放市场和公平竞争原则，试图保护欧盟企业在全球市场的利益。已生效一年多的《欧洲议会和理事会关于第三国经营者、货物和服务进入欧盟公共采购和特许权市场，以及支持欧盟经营者、货物和服务进入第三国公共采购和特许经营权市场谈判之程序条例》（以下简称《公共采购准入条例》）就是很好的例证。

为此，本文试图介绍《公共采购准入条例》的立法历程、主要内容等，分析其对我国工程企业的影响，并在此基础上提出相应的对策建议，以期帮助我国工程企业更好地参与欧盟公共采购市场。

《公共采购准入条例》的立法历程

数据显示，欧盟及其成员国约25万个公共采购主体，每年的公共采购金额约为1.3万亿欧元，占欧盟整体GDP的17.5%，涉及一般公共服务、国防、公共秩序与安全、环境保护、住房、卫生、文化、总价、教育与社会保障等。在欧盟，若投标人的产品、服务符合招标要求，该投标人就有机会中标欧盟及其成员国的公共采购项目。对于欧盟在公共采购市场秉持的这种开放态度，欧盟及其成员国内部不乏批评之声。有观点认为，非欧盟国家的投标人及其产品、服务并不总是受制于与欧盟投标人相同的环境、社会和劳工标准，且非欧盟国家的投标人还可能取得政府补贴。

为此，欧盟在公共采购法律框架中增加了异常低报价的审查机制，但效果有限。过去数年间，部分欧盟国家的政府机构甚至致函欧盟，要求限制或剥夺非欧盟国家投标人参与欧盟某些公共采购项目的权利。欧盟虽未批准这些欧盟国家的要求，但也并未忽视这一诉求。

早在2012年，欧盟委员会就提出了《公共采购准入条例》的第一版立法草案，对来自非《政府采购协定》成员国的投标人、与欧盟无双边或多边政府采购协议（条款）国家（以下简称非欧盟国家）的投标人（以下统称为非欧盟国家投标人）进行限制，包括分散化程序和集中化程序。这里的分散化程序是指，如果欧盟境内的采购单位意欲排除某一投标或非欧盟国家投标人且投标含税报价超过500万欧元，或者来自非欧盟国家的产品、服务金额在投标报价中的占比超过50%时，采购单位应事先取得欧盟委员会的批准。这里的集中化程序是指，欧盟委员会有权调查非欧盟国家对外国投标人、外国产品和（或）服务进入其本国公共采购市场所采取的限制政策或措施。由于第一版立法草案存在程序复杂、不易执行等问题，该立法草案未获得大多数欧盟成员国的支持，最终也未进入投票表决环节。

2016年，欧盟委员会发布了《公共采购准入条例》第二版立法草案。在该立法草案中，欧盟委员会取消了分散化程序，增加了价格调整措施（如非欧盟国家投标人的税前投标报价超过500万欧元的，采购单位在评标时可将该报价上调20%）。尽管如此，欧盟成员国对于第二版立法草案仍然分歧较大，欧盟理事会也认为还需进一步讨论，最终欧盟委员会暂停了第二版立法草案的投票表决程序。

2019年，迫于内部和外部局势，欧盟认为需要对贸易伙伴持更强硬的态度，以维护一个公平、互惠、规范化的贸易体系。于是，欧盟计划重启《公共采购准入条例》的立法程序。加之当时欧盟保护主义势力抬头，欧盟成员国在此问题上的立场也趋于一致。需要指出的是，与美国的产业空心化不同，欧盟成员国中不乏制造业强国，非欧盟产品和服务在欧盟及其成员国的一般性公共采购中占比不高，欧盟重启《公共采购准入条例》的立法程序实际上针对的是建设工程项目的公共采购。欧洲议会在其官方文件中也明确提到了一些非欧盟国家投标人被授予合同的重大建设工程项目，包括中国公司参与的克罗地亚大桥项目（3.45亿欧元）、挪威公司参与的希腊高压电网项目（1.11亿欧元）、土耳其公司参与的罗马尼亚燃气管道项目（1.27亿欧元）、瑞士公司参与的意大利铁路与有轨电车项目（1.15亿欧元）等。

2021年，欧盟理事会就《公共采购准入条例》的立法事宜与欧洲议会启动了谈判程序，标志着欧盟正式重启《公共采购准入条例》的立法程序。

2022年3月，欧盟理事会、欧盟委员会和欧洲议会达成临时一致，将工程和特许经营权公共采购项目的阈值设置为采购预算金额1500万欧元（税前），货物和服务公共采购项目的阈值调整为采购预算金额500万欧元（税前）。如此一来，既可以降低行政管理负担，也可以兼顾《公共采购准入条例》项下国际采购工具（International Procurement Instrument）的适用范围，让其不至于过窄。作为回报，欧洲议会成功地将社会、环境和劳工标准纳入欧盟委员会审查投标的考量因素之一。此外，欧洲议会减少了《公共采购准入条例》的例外情形，确保上至成员国中央政府机构下至市政府采购单位都能遵守条例的规定。《公共采购准入条例》于发布后的第60天即2022年8月29日正式生效。

《公共采购准入条例》的主要内容

《公共采购准入条例》的立法依据和立法形式■■■

《公共采购准入条例》属于欧盟的二级立法文件，该条例的立法依据来自于欧盟的一级法律文件即《欧盟运行条约》（Treaty on Functioning of European Union）第207条，即欧盟在共同商业政策领域的专有权。

在制定《公共采购准入条例》之前，欧盟在公共采购领域的主要法律文件多采用指令（Directive）的形式。需要说明的是，欧盟的条例和指令均属于欧盟的二级立法文件。条例自发布之日或规定之日生效，而指令则需要欧盟成员国在规定期限内将之转化为国内法后方能实施。相比较而言，条例的规定通常较为简短且不涉及复杂的技术性事宜，故可以直接生效和使用，而指令的规定更为详细、具体且涉及技术性事宜，需要欧盟成员国将其转化为国内法，即发布新的法律法规或者修改现行法律法规。

由于《公共采购准入条例》内容简短（仅15个条款）且不涉及复杂的技术性事宜，欧盟选择条例这一立法形式，确保《公共采购准入条例》一经颁布即可按期生效，避免在实践中存在欧盟成员国逾期不将其转化为国内法的问题。对于条例在实施过程中需要配套的详细规则，欧盟委员会可起草和发布实施细则（Implementing Acts）。

《公共采购准入条例》的适用范围■■■

欧盟将《公共采购准入条例》的立法目的描述为“通过谈判的方式说服非欧盟国家开放公共采购市场”。由此可见，《公共采购准入条例》的核心目标之一是以欧盟公共采购市场准入作为筹码，加快欧盟与非欧盟国家就公共采购市场准入进行谈判，最终为欧盟企业打开非欧盟国家的公共采购市场。

根据《公共采购准入条例》的规定，在条例生效后启动的估算金额超过1500万欧元的建设工程和特许经营权项目、超过500欧元的货物和服务项目公共采购程序应适用该条例的规定。如果相关公共采购程序须适用该条例，则采购方应在招标文件中注明这一信息。

欧盟在《公共采购准入条例》中提到了两个非常重要的定义：一是未涵盖的采购（Non-covered Procurement），是指欧盟无义务对等开放公共采购的货物、服务或特许经营权的公共采购程序。换言之，如果欧盟成员国以外的某一国家与欧盟之间没有双边公共采购协议（条款），或者该国家没有参加欧盟已加入的多边公共采购协议，则欧盟没有义务向该国家的投标人开放欧盟公共采购市场，即欧盟及其成员国可以拒绝该国家的投标人参与欧盟境内的公共采购项目。二是第三国措施或实践（Third Country Measure or Practice），是指欧盟成员国以外其他国家实施的对欧盟经营者参与该国公共采购构成严重影响或限制的法律法规、行政措施、程序等。

《公共采购准入条例》的主要条款内容■■■

一是投标人来源国的认定标准。为避免非欧盟国家的投标人通过在欧盟境内设立的实体或与欧盟当地企业组成联合体投标来规避法律，《公共采购准入条例》明确规定，在确定投标人来源国时，应将这类投标人的股东、实控人的来源国作为投标人的来源国。同时，如果投标人是多个个人或法人组成的团队（联合体），只要其中任何一个人或法人来自于非欧盟国家且这类投标人在团体（联合体）中的份额超过15%，则该投标人（联合体）适用《公共采购准入条例》规定。欧盟及其成员国的公共采购主体在确定投标人的来源国时，有权随时要求投标人补充提交信息、文件来加以说明和澄清。如果投标人无正当理由不予说明或澄清，导致公共采购主体无法确定投标人的来源国，则该投标人可以被剥夺投标的权利。

二是欧盟委员会的调查权。对于非欧盟国家的投标人参与的欧盟或其成员国公共采购项目且采购预算金额超过《公共采购准入条例》规定的阈值的，欧盟委员会可自行启动调查，也可基于相关方或欧盟成员国的申诉启动调查。

如果欧盟委员会自行启动调查，则首先应在欧盟官方发布通知，说明欧盟委员会的初步评估结果，以及邀请相关方和欧盟成员国在特定时限内提交信息。随后，欧盟委员会将要求被调查的非欧盟国家进行说明并提交信息，双方可就取消第三国措施或实践、采取补救措施等进行协商。原则上，这些调查和协商工作应在9个月内完成，但欧盟委员会可视具体情况延长该时限（至多延长5个月）。在调查与协商程序结束后，欧盟委员会须公开发布报告，宣布调查结果，并提出应对措施。

若遇到下列情形，则欧盟委员会可随时暂停调查和协商工作：一是非欧盟国家取消或纠正了第三国措施或实践；二是非欧盟国家向欧盟承诺在合理期限内（至多6个月内）终止或逐步取消第三国措施或实践。

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