看《行政复议法》修订对政府采购监管的影响（上）

【聚焦·新行政复议法】

看《行政复议法》修订对政府采购监管的影响（上）

■ 蔡锟

2023年9月1日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订通过了《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），并将于2024年1月1日正式施行。这是1999年《行政复议法》颁发实施后的首次大篇幅修订。

行政复议是指公民、法人或者其他组织（即行政相对人）认为行政行为侵犯自身合法权益，依法向特定行政机关提出申请，由特定行政机关对行政行为进行合法性和合理性审查并作出相关决定的活动。与行政诉讼相同，行政复议也是行政相对人不服行政行为而寻求法律救济的一种途径。

相比较现行的2017年最近一次修正的《行政复议法》，新修订的《行政复议法》变化较大，其根据2020年2月中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《行政复议体制改革方案》的要求，吸收了现行《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行政诉讼法》司法解释）中的诸多规定，亦在制度、程序上进行了一定的创新。

在政府采购的立法中，行政复议并不陌生。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第五十八条明确规定，“投诉人对政府采购监督管理部门（即财政部门）的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

但应予注意的是，根据行政复议以及行政诉讼的基本法理和既有规定，除了财政部门作出的投诉处理决定外，财政部门所实施的监督检查、行政处罚以及举报答复等监管行为，也都属于行政行为的范围，相关的监督检查决定、行政处罚决定等也都可能因相对人不服而被申请行政复议并受到复议机关的审查。

因此，此次《行政复议法》的修订，与政府采购监管的关系非常密切，也将深刻影响采购人或供应商的救济程序，值得政府采购各参与主体予以关注。

复议管辖发生变化

待新修订的《行政复议法》实施后，中央和地方财政部门分别作为复议被申请人时的复议管辖存在不同，地方财政部门作为复议被申请人时的复议管辖由“选择管辖”变为“单一管辖”。

2012年，财政部在《关于明确政府采购联合采购活动中投诉举报事项监管权问题的通知》中规定，“各级人民政府财政部门按照《政府采购法》及相关法律法规的规定，均可对本级采购人参加的联合采购项目进行监管，依法处理投诉、举报案件。在联合采购项目实施过程中，如果多个财政部门均收到投诉、举报，预算级次不同的，由其中预算级次最高的财政部门负责处理投诉、举报事项；预算级次相同的，由最先收到投诉、举报的财政部门负责处理。”

2018年，财政部在《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第六条中规定，“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理。跨区域联合采购项目的投诉，采购人所属预算级次相同的，由采购文件事先约定的财政部门负责处理，事先未约定的，由最先收到投诉的财政部门负责处理；采购人所属预算级次不同的，由预算级次最高的财政部门负责处理。”

根据前述规定可见，在政府采购中，根据采购人所属预算级次的不同，实施监管行为并作出投诉处理决定、监督检查决定、行政处罚决定以及举报答复（以下统称政府采购监管决定）的财政部门的级别也是不同的。通俗来说，中央预算单位政府采购活动的监管由财政部负责，省级预算单位政府采购活动的监管由省财政厅负责，市级预算单位政府采购活动的监管由市财政局负责，以此往下类推。

也因此，在政府采购领域，上至国家财政部，下至区县财政局的各级财政部门都可能成为复议被申请人，各级财政部门的监管行为也都可能成为复议审查的对象。

此次新修订的《行政复议法》，对中央和地方财政部门分别作为复议被申请人的情况，设定了不同的复议管辖原则，且将地方财政部门作为复议被申请人时的复议管辖原则由“选择管辖”变为了“单一管辖”，具体如下。

其一，对于不服中央财政部门即财政部作出的政府采购监管决定的，仍由财政部进行复议管辖，即采取同级同部门复议的管辖原则。这里新修订的《行政复议法》与现行《行政复议法》在规定上保持了一致。

其二，对于不服地方各级财政部门作出的政府采购监管决定的，则从可以由本级人民政府管辖或上一级主管部门管辖的“选择管辖”，变为了只能由本级人民政府管辖的“单一管辖”。

所谓“选择管辖”，规定于现行《行政复议法》第十二条第一款，即“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。比如，当事人若不服市财政局作出的投诉处理决定，则既可以向市人民政府也可以向省财政厅提出行政复议申请。

这一管辖原则自1999年《行政复议法》颁布之时开始适用，但在新修订的《行政复议法》中画上了句号。新修订的《行政复议法》第二十四条第一款第一项明确，对本级人民政府工作部门作出的行政行为不服申请复议的，只能由本级人民政府管辖。也就是说，在2024年1月1日之后，对市财政局作出的投诉处理决定再有不服的，没有选择余地，只能向市人民政府申请行政复议了。

这一改变源于前述2020年2月通过的《行政复议体制改革方案》，亦将各地已经纷纷试点并推动实施的“地方各级政府统一行使行政复议职权，各级司法行政部门统一办理本级政府负责的行政复议案件”制度进行了法律化。

从“上级机关或本级政府的选择管辖”转向“仅能本级政府的单一管辖”，对于集中部门间复议案件办理力量，统一区域内复议案件审理标准，有着明显的积极意义。但可以预见的是，短期内各级人民政府司法行政部门的工作量将会显著提升。同时，因为上级财政部门失去了“行政复议权”这一自上而下统一政府采购领域内执法标准的有效手段，如何确保政府采购领域内不同地域间执法标准的一致性，尚需制度上的更多磨合。

此外，还有一个隐藏的影响，即上述管辖原则的改变，将使部分案件中行政相对人试图通过向上级机关申请行政复议而在后续的行政诉讼中改变管辖法院的做法“过时”。这一影响在政府采购领域将尤为明显。

根据当前《行政诉讼法》的规定，在复议决定维持原行政行为的情况下，后续的行政诉讼适用复议双被告制度，且管辖法院可以由原告在“复议机关所在地的基层法院”或“原行为机关所在地的基层法院”之间进行选择。因此，在部分案件中，行政相对人会选择向上级机关申请行政复议，进而在未来的行政诉讼中将管辖法院拉到上级机关所在地，以脱离可能存在的地域干涉。举一个典型的例子，在不服省财政厅作出的投诉处理决定时，可以向其上级主管机关即财政部申请行政复议，并进而在复议维持的情况下，将诉讼案件的管辖拉到北京，由北京的基层法院进行审理。但显而易见的是，这一操作方式将随着复议案件“选择管辖”制度的谢幕而退出历史舞台。

复议前置范围扩张

待新修订的《行政复议法》实施后，在政府采购领域中不履行法定职责的案件，将被纳入复议前置案件范围。

所谓“复议前置”，是指对行政机关的行政行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能进一步向人民法院提起行政诉讼。对当事人而言，申请行政复议是必须进行的前序步骤，在未经复议的情况下是无法提起行政诉讼的。

在现行《行政复议法》中，仅在第三十条第一款及第十六条第一款中涉及复议前置的内容，主要针对自然资源使用权的相关情形以及法律法规单独规定的相关情形，而这些都与政府采购的监管行为几无关联。在一般情况下，现行《行政复议法》将救济渠道交由当事人选择，即由当事人决定是申请行政复议还是提起行政诉讼。虽然现行模式尊重了当事人的选择权，但也确实加重了当事人的救济成本和行政救济的制度成本。

因此，为了发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，将行政争议更多引流到行政复议中，新修订的《行政复议法》在第二十三条中将复议前置的情形从2种扩张为5种，即新增加了3种。其中第二十三条第一款第三项新增的“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”与政府采购有着直接且密切的关联。

所谓“未履行法定职责”的案件，从当前行政诉讼的实践来看，是指“公民、法人或者其他组织起诉请求行政机关作出特定行政行为或者事实行为的案件”，其中既包括消极不作为类的履责之诉（即行政机关对是否履行法定职责未作出任何意思表示），也包括积极作为类的履责之诉（即行政机关以书面或者口头等方式积极作出答复，明确表明其拒绝履行原告所请求的职责），故未履行法定职责案件的范围是非常广泛的。

在政府采购的监管活动中，对投诉人的投诉事项、举报事项，财政部门除了作出投诉处理决定或行政处罚决定外，还可能以答复方式告知不予受理、不予立案，或者逾期不作出任何处理，又或者虽然作出处理但结论是不存在违法行为的。按照前述“未履行法定职责”行为类型的分类，“逾期不作出任何处理”明显属于消极不作为类的不履职，“以答复方式告知不予受理、不予立案”以及“虽然作出处理但结论是不存在违法行为”，在实践中则往往会被归为积极作为类的不履职。

因此，如果对前述新修订的《行政复议法》第二十三条第一款第三项新增的“未履行法定职责情形”采取广义理解的话，则在政府采购中财政部门的一部分监管行为会被纳入复议前置的适用范围。

当然，关于新修订的《行政复议法》的这一规定应如何理解，当前也存在争议。目前主要争议点在于“本法第十一条规定的未履行法定职责情形”是否仅指新修订的《行政复议法》第十一条第十一项规定的情形。如果仅指的话，则复议前置适用的不履职情形范围将会受到一定程度的限缩。不过，这些尚待立法机关在法律解释或修订《行政复议法实施条例》时予以明确。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

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